为了充分发挥科学技术知识在诉讼证明中的作用并提高证明程序的正当性,我们应当对鉴定证据的形式制度进行必要的改革。具体的改革方式,有英美与大陆法系的德国等两种不同做法。英美实行单一的专家证人制度,鉴定专家与非鉴定专家均属专家证人;德国则区分鉴定人与专家证人。罗科信教授比较证人、专家证人以及鉴定人三种不同的证据来源时举例说,一个医生就一名伤员的伤情向法庭作证,“该医生如果只就自己所拥有的经验感受加以陈述,那么他就是一位证人;而当他陈述头盖骨已断裂时,则他就是一位专家证人——因为这项感受是基于其特别的专业知识所形成的;而当他认定,该处伤口即其致命伤时,他即为鉴定人。”〔12〕
笔者认为,我国应当借鉴德国的二元化专家使用制度,而不宜借鉴英美的做法,主要理由有四点:其一,我国通过最高法院司法解释实际上已部分确认鉴定人与专家辅助人的二元化专家使用制度,因此借鉴德国做法在实践中容易被接受,而且可能产生的矛盾较少。其二,应当注意到,鉴定人的工作任务、工作对象以及工作程序与所谓专家证人确有一定区别,其法定权利义务也有一定区别(如鉴定程序中,必须向鉴定人提供鉴定对象以及鉴定所需要的相关材料,而对专家证人,则可能只需要向他们提出问题)。其三,在证据形式上,为了保证鉴定证据的科学性、规范性、慎重性与稳定性,必须用书面报告作为鉴定证据的主要形式,而鉴定人出庭说明并接受质证时的陈述是鉴定报告的辅助材料。而专家证人不作鉴定而主要就某项专业问题提供咨询性意见,因此其证言则应当主要以出庭陈述以及答辩质证的方式提供,以符合直接、言词原则,达到现代诉讼对证言的基本要求。其四,单一的专家证人制度不符合我国实行的鉴定权配置的二元制度。专家证人制度中的唯一作证主体是作为自然人的专家证人,但我国目前的鉴定制度,在鉴定权配置上,实行的是作为鉴定专家的自然人与鉴定单位均作为鉴定主体的二元制度。我国的鉴定人仍从属于某一有鉴定权的单位,而政府同时对单位和个人核定其鉴定资格,赋予其鉴定权,〔13〕而鉴定人出具的鉴定结论通常须由鉴定人所在单位审查并加盖公章,意在保证鉴定结论的严肃性。与这种鉴定权配置的二元制度相适应,我们只能实行鉴定人(自然人与法人)与专家证人(自然人)相区别的二元化专家使用制度。
综上所述,我国法律应当借鉴德国二元化分类制度而不宜借鉴英美的一元化方式。同时,考虑到鉴定人出庭报告以及接受质证的必要性,建议在法律修改时,就证据分类制度作出以下两个方面的修改:
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