被告人徐某，男，1963年生，原系厦门市集美区物资总公司综合科业务员。

    被告人徐某原属的厦门市集美区物资总公司（以下简称物资公司）系国有公司。1995年物资公司与承德钢铁股份有限公司共同出资成立了联营企业厦门承鹭钢铁工贸有限公司（以下简称承鹭公司），物资公司占30%的股份。承鹭公司的主要业务是经销承德钢铁集团的钢铁产品。根据约定，物资公司可以从承鹭公司先行拉货销售后再付款。

    1996年12月，被告人徐某代表物资公司从承鹭公司提取螺纹钢（型号14）16.335吨，以每吨2980元的价格卖给铁道部第十七局厦门工程处第三工程公司（以下简称铁十七局三分公司），铁十七局三分公司按照徐某的要求，将货款人民币48678.3元转帐到徐某以“集物总”名义私设在建设银行厦门杏林支行的活期储蓄存折上。后来徐某先后8次提取该笔款项用于个人。

    1997年6月，被告人徐某代表物资公司从承鹭公司提取螺纹钢（型号14）9.081吨，以每吨2500元的价格卖给厦门市杏林区的周某，收取货款人民币24992.55元。后来在物资公司的催促下，徐于1997年10月将人民币27450元上交给物资公司。

    1997年7月15日，被告人徐某以物资公司的名义与厦门禾远泰实业有限公司（委托代理人为高某）签订《工矿产品购销合同》，约定由物资公司向厦门禾远泰实业有限公司供销螺纹钢和高速线材150吨，每吨2805元。7月23日，被告人徐某在物资公司不知情的情形下，又以物资公司综合科的名义与承鹭公司签订《购销合同》，约定物资公司综合科向承鹭公司购买螺纹钢和高速线材计130吨，每吨2780元。随后，被告人徐从承鹭公司开具三张总数量为 151.17吨（总金额418718.85元）的钢材提货单交给高某提货，徐某只收高某人民币20万元的货款，其余货款作为出资与高某合伙做生意。被告人徐某将收取的人民币20万元中的7万元付给承鹭公司，7.5万元用来归还个人欠款，余下的5.5万元后来在其于1998年4月出逃时带走。

    后来，承鹭公司的负责人要求物资公司认同被告人徐某于1997年7月拉走的151吨钢材货款。物资公司的负责人则说徐某与厦门禾远泰实业有限公司订立《工矿产品购销合同》以及徐与承鹭公司签订《购销合同》时，公司均不知情，并且合同上均没有公司盖章确认，两份合同完全是被告人徐某个人的行为。同时，还明确表示151吨钢材货款不是物资公司的，物资公司不承担这笔货款。

2001年6月，被告人徐某化名李富在潜逃地被当地派出所清查外口时，主动向派出所交代了其真实姓名以及在物资公司工作期间的犯罪事实。

[审理判决]

    检察院指控被告人徐某以物资公司要货为由从承鹭公司分别于1996年12月，1997年6月和7月提取螺纹钢16.335吨、9.801吨和150 吨，尔后将该三批钢材销售后侵占一部分货款共计399775.91元，其行为触犯了《》第271条第2款、第382条、第385条第1款第1项和第2 款的规定，构成贪污罪，同时鉴于被告人徐某的行为可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。

    被告人徐某对指控其犯贪污罪不持异议，但认为其于1997年7月与承鹭公司签订的《购销合同》不是以物资公司的名义而是以个人名义签订的，因而其于 1997年7月从承鹭公司提取的151吨钢材所欠货款是个人欠承鹭公司的货款，不是贪污公司的货款。被告人徐某的对指控徐某犯贪污罪也不持异议，但提出认定徐某于1997年7月贪污151吨钢材货款30余万元事实不清，证据不足。理由是：1、被告人徐某与承鹭公司签订的《购销合同》形式上没有物资公司的印章确认，客观上物资公司事先也毫不知情，没有将151吨钢材登记为公司财产，作相关的进出仓帐，并且物资公司本身也拒绝了承鹭公司的这笔货款的付款要求，故认定该151吨钢材为物资公司的财产、从而认定徐某贪污该笔货款的证据不足；2、仅凭被告人徐某曾供述过“变卖钢材是为了二人合伙做生意以弥补亏损”而认定徐某贪污此笔货款，有悖于“只有被告人供述而没有其他证明的，不能认定为被告人有罪”这一原则。

    一审法院经审理认为：被告人徐某在国有公司物资公司中从事购销工作，具有代表公司对外签约，并从所在公司的联营公司——承鹭公司提取一定价值的货物销售后再将货款交到公司的职权，属于在国有公司中从事公务的人员。徐某在从事公务的过程中，利用职务便利，侵吞公款计人民币394939元（这 394939元应该是第一批货款48678.3元与第三批欠承鹭公司的货款348718.85元之和扣除徐某上交第二批货款时多交的2457.45元后的总余额），其行为已构成贪污罪，起诉指控罪名成立。

    一审法院认为，被告人徐某关于151吨钢材是其与个人名义与承鹭公司签订《购销合同》的辩解以及辩护人的意见不能成立。法院查明，徐某从承鹭公司提货是一种延续的行为，在其从承鹭公司提取151吨钢材前，徐某已具有代表物资公司免签合同提货销售、再由所在公司付货款的权力。《购销合同》证明了徐某是以物资公司综合科的名义与承鹭公司签订的合同，没有证据证明徐某告诉过承鹭公司151吨钢材是以个人名义签订合同、提取货物，而不是代表公司签订合同、提取货物的。基于此，承鹭公司无从区别徐某何时代表个人，何时代表所在公司与其做生意，其有理由相信徐某是物资公司的代理人，徐的行为然构成表见代理，故徐某的辩解及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。但对徐某及其辩护人提出徐有自首情节建议从轻处罚的意见可以采纳。

    据此，一审法院依照《刑法》第271条第2款、第382条第1款、第383条第1款第1项和第2款、第67条第1款、第64条，以及最高人民法院《关于处理自首具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第1项的规定，判决如下：

    1、 被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五万元。

    2、 继续追缴被告人徐某贪污犯罪所得人民币394939元发还被害单位厦门市集美区物资总公司。

    被告人徐某对一审判决不服，遂提起上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案对徐某侵吞151吨钢材的货款是否构成贪污罪存在争议，争议的焦点在于国有单位未予承认的外欠货款是否可以成为贪污罪的对象？这关系到贪污罪犯罪对象的界定问题。