2.认定有罪而暂缓宣告刑罚的缓宣告缓刑

　　这是一种在认定被告人构成犯罪的基础上暂缓宣告其刑罚的缓宣告缓刑。根据暂缓宣告的刑罚是否已经作出，这种缓刑又有两种表现形式，一种是在对刑罚已经作出裁量之后暂缓宣告。现行德国刑法典和1988年修订的韩国刑法典规定了这种缓刑。例如，现行德国刑法典第59条规定，在符合有关条件的情况下，如果某人被判处低于180日额的罚金刑，法院可以作出责任宣告并警告他，确定一个罚金刑，同时保留对该刑罚的宣判。[3]另一种是在未量定刑罚的情况下决定暂缓宣告刑罚。94年法国刑法典规定有这种缓刑，该法第132-60条规定：“如表明罪犯正获重返社会，所造成的损害正在赔偿之中，由犯罪所造成之危害即将停止，法院得推迟刑罚宣告。在此场合，法院在其决定中确定将作出判刑决定的日期。”[4]既然法院必须在推迟刑罚宣告的决定中确定作出判刑的日期，就说明刑罚尚未量定，否则就不存在确定将作出判刑决定的日期的问题了。可见，94年法国刑法典规定的缓宣告缓刑是在未量定刑罚的情况下决定暂缓宣告刑罚。

　　认定有罪而暂缓宣告刑罚的缓宣告缓刑究竟是对罪和刑均暂缓宣告，还是宣告其罪而暂缓宣告其刑，学者们有不同的观点，有的学者认为是对罪与刑均暂缓宣告。如香港学者陈弘毅认为：所谓缓刑中的宣告犹豫主义，“即将有罪之判决和刑罚，暂缓宣告”。[5]有的学者则认为是宣告其罪而仅暂缓宣告其刑罚。如台湾学者谢瑞智认为，缓宣告缓刑制度中的刑之暂缓宣告，即“即仅宣告其罪而不宣告其刑之谓。”[6]究竟孰是孰非，必须根据有关国家刑法典的规定来判断。从现行德国刑法典和94年法国刑法典有关规定来推断，应当是宣告其罪而暂缓宣告其刑，因为现行德国刑法典规定的保留刑罚的警告必须对行为人作出责任宣告，作出责任宣告显然意味着宣告行为人有罪；而94年法国刑法典中规定的推迟宣告刑罚的决定同时意味着宣告被告人有罪。[7]从这方面看，认为刑之暂缓宣告的缓刑是“仅宣告其罪而不宣告其刑”是正确的。但这毕竟不是刑法典的明文规定，因而从法律明文规定来看，说刑之缓宣告缓刑是“将有罪之判决和刑罚，暂缓宣告”未尝不可。也就是说，从形式上看是“将有罪之判决和刑罚，暂缓宣告”，而从实质上看，则是“仅宣告其罪而不宣告其刑”。

　　（二）对缓宣告缓刑的评析

　　1.对暂缓作出有罪认定的缓宣告缓刑制度的评析

　　（1）刑法理论界对该缓刑制度的现有提法名不符实，准确的提法应当是罪刑缓判决的制度。

　　就实际内容而言，所谓暂缓作出有罪认定的缓宣告缓刑制度只不过是一种暂缓作出有罪判决的制度，其核心内容是通过中止或者终结刑事诉讼程序，暂时避免对可能被判决有罪或者事实上已被认定为有罪的被告人作出有罪判决，视其此后一定时间内的表现决定是否作出有罪判决。因此，从法律性质上分析，这是一种附条件终止刑事诉讼的制度，称之为罪刑暂缓判决制度最为贴切，而名之为“缓宣告主义”、“刑罚缓宣告主义”或者“刑罚宣告犹豫主义”均有欠妥当，具体而言：（1）该项制度并不以暂缓宣告犯罪人所受之刑罚处罚为其内容，因而称之为“刑罚缓宣告主义”名不符实。如前所述，首创于英美的这项制度是以在一定期间内不对犯罪人作有罪判决，当然也不进行刑罚裁量为内容，不对犯罪人作有罪判决才是其核心内容，而“刑罚缓宣告主义”或者“刑罚宣告犹豫主义”的名称却掩盖了这一核心内容，容易造成以下两方面的误解：第一，容易使人误以为这是一种对犯罪人所判处的刑罚暂缓宣告的制度，而不是暂缓对犯罪人作出有罪判决。第二，容易使人误以为对犯罪人的有罪判决已经作出并且宣告，并且对犯罪人的刑罚裁量也已经完成，只是对已经判处的刑罚暂时不予宣告而已。而实际上在这种制度下，既未对犯罪人作出有罪之宣告，也未对犯罪人作出有罪之判决，更未对犯罪人判处刑罚。（2）“缓宣告主义”的提法虽然相对于“刑罚缓宣告主义”的提法与该项制度的内容更接近，但是这种提法仍然存在缺陷。由于“缓宣告主义”将有罪的缓宣告和刑罚的缓宣告两方面的内容均包括在内，因而相对于“刑罚缓宣告主义”的提法与该项制度的内容更接近，但这种提法仍然存在明显缺陷，表现在，罪与刑的缓宣告和罪与刑的缓判决并非同一个概念，司法机关已经作出定罪量刑的判决，并不等于已经将定罪量刑的判决加以宣告了，客观上存在着司法机关对已经作出的定罪量刑的判决暂缓宣告的可能，而“缓宣告”的提法容易使人误认为对犯罪人定罪量刑的判决已经作出，只是暂不宣告而已，而实际上该项缓刑制度的涵义却是对犯罪人既没有定罪也没有量刑。