2.对保留犯罪记录的缓执行缓刑制度的评析

　　由于保留犯罪记录的缓执行缓刑制度在缓刑考验期满而未撤销缓刑的情况下，仅免除刑罚的执行而仍保留犯罪记录，因而有学者认为，这种缓刑制度使犯罪者所留下的污点永远无法磨灭，显非鼓励犯人自新之所宜有，有失缓刑之立法本旨。[21]笔者认为这种观点有失片面。对保留犯罪记录的缓执行缓刑制度仅免除刑罚的执行而仍保留犯罪记录这一特征，应当从正反两方面加以分析。不可否认，与使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑制度相比，保留犯罪记录的缓执行缓刑制度对犯罪人确实更为严苛，相对而言更不利于其顺利回归社会。因此，从帮助犯罪人改过自新，鼓励其回归社会的角度看，保留犯罪记录的缓执行缓刑制度不如使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑制度优越。但是，从合理性的角度看，保留犯罪记录的缓执行缓刑制度却比使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑制度做得要好。这是因为，犯罪是意志相对自由的人在能够作出不实施危害社会行为的选择的情况下，而实施了危害社会的行为，因此，犯罪人本就应当对此承担责任。从罪刑相当的原则以及一般预防的要求出发，对犯罪人科处一定刑罚是对其犯罪行为的合理反应。对犯罪人的最后处理结果越不带有刑罚的色彩，这种处理就越不符合罪刑相当原则和一般预防目的的要求，而越不符合罪刑相当原则的要求往往意味着偏离公平和公正越远，越不符合一般预防目的的要求则往往意味着越不利于维护社会秩序，因此，这种处理结果就越不合理。保留犯罪记录的缓执行缓刑制度与使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑制度相比，离刑罚的距离显然相对要近一些，因而也就相对合理一些。

　　同时还应当指出，与使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑制度相比，保留犯罪记录的缓执行缓刑制度在帮助犯罪人改过自新、重新回归社会方面所能发挥的作用并不逊色很多，与缓刑的立法本意也不相悖，并且在某些情况下是必要的。首先，保留犯罪记录的缓执行缓刑制度同样有助于犯罪人改过自新。如前所述，设立缓刑制度的立法本意在于促使犯罪人改过自新。保留犯罪记录的缓执行缓刑制度与使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑制度一样，都是对被判刑人不予关押，置于正常社会环境中监督考察，因此，这种缓刑制度同样能避免短期监禁刑的弊端，同样能使犯罪人感受到国家和社会对他的信任和宽容，[22]也就同样有利于犯罪人回归社会和改过自新。其次，保留犯罪记录的缓执行缓刑在某些情况下是必要的。对于所犯罪行较为严重而又可以适用缓刑的犯罪人而言，对其适用保留犯罪记录的缓执行缓刑是必要的：它一方面不会象消灭犯罪记录的缓刑那样过分失之公平和公正，另一方面在缓刑考验期满后仍然能对被宣告缓刑的犯罪人起到一定的警示作用，使其认识到如果其再次犯罪，将因为属于再犯而面临从重处罚的危险，从而有助于其在缓刑考验期满后仍严格约束自己的行为，起到较好的特殊预防之功效。最后，对被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后保留犯罪记录，对社会上其他不稳定分子也具有一定的警戒作用，能使他们意识到犯罪后即使能免受刑罚之苦，也会留下无法抹去的犯罪污点，给自己的未来生活蒙上阴影，从而放弃犯罪的念头。

　　可见，不能绝对地说使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑制度比保留犯罪记录的缓执行缓刑制度更优越，而应当看保留犯罪记录对犯罪人回归社会会形成多大的障碍，如果这种障碍对犯罪人回归社会的影响是如此严重，以致于可能使各方面在缓刑期间的努力前功尽弃，则应当选择使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑，否则，从维护刑罚的公正合理的角度考虑，应当选择保留犯罪记录的缓执行缓刑。具体而言，笔者认为，对未成年缓刑犯不宜适用保留犯罪记录的缓执行缓刑，理由是，这些人的未来道路还十分漫长，他们可能不断面临寻找工作、选择职业的问题，而他的犯罪记录可能成为他失去或者无法获得某项他所热爱的工作的重要甚至全部原因，因而保留犯罪记录的缓刑对于未成年人来说，其负面影响可能是不可估量的，对他们这种缓刑便显得过于严苛。