三、不执行余刑的缓刑

　　在现有的缓刑制度中，除了前述缓宣告缓刑和缓执行缓刑外，还有一些不大普及的缓刑，其中主要是不执行余刑的缓刑，下面对这种缓刑制度加以探讨。

　　（一）不执行余刑的缓刑之基本内容

　　不执行余刑的缓刑（英文名为shock probation）是晚近国外出现的一种缓刑制度，我国有学者称之为“休克型的缓刑”[23]、“震击缓刑”[24].美国是这种缓刑制度的始作俑者和主要适用者。在美国，这种缓刑制度的基本内容是对被告人定罪量刑后，立即执行一部分刑罚（一般不超过半年），以兹警戒，然后将被判刑人释放，进行考察监督。[25]例如，俄亥俄州于1965年通过了这种性质的缓刑法案。在该州1967年和1976年的有关法案中均规定：犯罪人可以在其被监禁的第30天和第60天之间受缓刑警告，可以在服刑的第30天和第130天之间被释放。[26]这种缓刑也被称为“分开的判决”（split sentence）。[27]

　　（二）对不执行余刑缓刑制度的评析

　　1.赞同和反对不执行余刑缓刑制度的主要理由

　　不执行余刑的缓刑制度与其他缓刑制度的不同之处主要在于：在不执行余刑的缓刑制度中，犯罪人是在被定罪量刑并且短期监禁后才被宣告缓刑，而在其他缓刑制度中，在对犯罪人宣告缓刑前都没有对其实际执行刑罚。倡导这种缓刑制度的人认为这种缓刑制度有以下优点：“（1）避免长期的狱内生活对犯罪者的影响，同时短期的设施内生活可以使缓刑执行官有机会了解犯罪人的情况，弄清楚为了改造犯罪人需作哪方面的工作，以便从更佳角度为他们提供帮助；（2）给犯罪者以警告，使他们对监狱内的生活有真实的体验，并使这种体验成为制止将来犯罪行为的重要因素；（3）它提供了一种将缓刑与监禁相结合的模式，为‘立即释放’和‘定期监禁’的折中探索了道路。”[28]但这种缓刑制度也受到了许多学者的批评，批评者认为：第一，既然可以对被判刑人适用缓刑，就不必对其再予以监禁；[29]第二，受到此种处遇的犯罪人不能知道他何时才能获得缓刑，具有不确定性，与禁止不定期刑的现代刑法基本观念相背；第三，这种制度与假释的界限很不清。[30]

　　2.不执行余刑缓刑制度存在的合理性

　　那么，不执行余刑的缓刑制度是否有存在的必要呢？笔者认为，在条件具备的情况下，可以考虑设立这种缓刑制度，因为不执行余刑的缓刑制度确有其存在的特殊价值，这主要表现在以下三方面：

　　第一，该种缓刑制度中的短期监禁可以对犯罪人起到震慑作用，从而促使其在随后的缓刑考验中表现良好，有助于达到缓刑所追求的使犯罪人改过自新的目的。不执行余刑的缓刑制度通过对犯罪人予以监禁，使犯罪人亲身体验到刑罚的痛苦，这必然给其心灵带来震动，使其深刻感受到自由的可贵，对随后受到的缓刑待遇倍加珍惜，努力保持善行，而不至于轻易违反缓刑期间应当遵守的规定而导致缓刑被撤销。同时，在不执行余刑的缓刑制度之下，犯罪人虽然受到了实际监禁，但这种短暂的监禁与根据其所犯罪行本应受到的刑罚处罚相比要轻得多，因而犯罪人仍然知道他本应受到更严厉的刑罚惩罚，随后对他的缓刑是国家和社会对他的宽大和信任，他一般会心存感激而洗心革面、重新做人。因此，这种缓刑制度对于初犯而言十分有利于特殊预防目的的实现。

　　第二，实际执行的监禁缓和了缓刑制度与罪刑相适应原则之间的冲突，比完全没有实际关押内容的缓刑制度更为公正合理，更能为社会公众所接受。罪刑相适应原则要求刑罚的轻重应当与犯罪人所犯罪行和承担的刑事责任相适应，具体而言，就是要做到罪刑相称，有罪必罚、无罪不罚、重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪，而缓刑制度所导致的结果却往往是有罪不罚，甚至有罪不定，可见，缓刑制度在本质上与罪刑相当原则的要求相背。这是由缓刑制度所追求的目标与罪刑相当原则所追求的目标不同所决定的：前者追求的是使犯罪人改过自新、复归社会，因而是从有利于犯罪人的角度考虑的，后者追求的是刑罚的公正、公平，是从惩罚犯罪人、安抚受害人以及一般预防的角度考虑的。正如有学者所指出：单纯从罪刑相适应原则出发，无法理解缓刑制度存在的必要性和合理性。[31]基于上述原因，我们不能指望缓刑制度能充分实现刑罚正义，与罪刑相当原则达到和谐统一，而只能在它们之间寻找适当的平衡点，使缓刑制度不至于过分偏离罪刑相当原则的要求，而罪刑相当原则则不要过分限制缓刑功能的发挥。为达此目的，罪刑相当原则作出必要的让步是不可避免的，这也正是我国97年刑法规定的是罪责刑相适应原则而不是罪刑相适应原则的重要原因，而缓刑制度则应当在不丧失自身价值和功能的前提下，尽可能体现罪刑相当原则的要求，即体现出一定的惩罚性特征，以符合刑罚的公正性和合理性。显然，不执行余刑的缓刑制度鲜明地体现出了惩罚性的特征，因此，在能够实现缓刑制度所追求的目的的前提下，这种缓刑制度比其他缓刑制度有更充分的存在理由。