4.在设立不执行余刑的缓刑制度时应当注意的问题

　　在选择不执行余刑的缓刑时，应当清醒地认识到这种缓刑制度可能存在的弊端，并有意识地加以克服。

　　首先，这种缓刑制度包含着对被判刑人予以短期监禁的处罚，必须严防犯罪人因此而受到监狱内交叉感染。缓刑制度本是为了防止短期监禁刑的弊害而设置的，而不执行余刑的缓刑制度却先给犯罪人以短期监禁然后再予以缓刑，如果不能有效防止短期监禁刑的弊害发生，就会陷入这种缓刑制度本身就包含着它所要克服的短期自由刑的弊端的荒谬境地，从而使随后适用缓刑的意义丧失殆尽。为了防止交叉感染的发生，必须完善监禁设施，争取对犯罪人予以单独关押，这样既可以完全防止交叉感染的发生，又能够有效体现监禁刑的严厉性。因为人是一种社会性的动物，需要与社会接触，而单独监禁不但剥夺了犯罪人的自由，而且使其与社会完全隔绝，由此造成的痛苦是巨大的，对其的震慑也是强烈的。如果不能做到单独监禁，就必须对同一监室的监禁对象进行严格筛选，例如从犯罪人的年龄，人身危险性，犯罪性质等方面加以把握，以尽可能防止同监室犯人进行交叉感染。有人认为，由于在不执行余刑的缓刑制度下，犯罪人被监禁的时间很短，还来不及受到监狱内的交叉感染就已经出监室接受缓刑考验，因而不存在受交叉感染的可能。笔者认为这种看法是不切实际的，因为犯罪人在监狱内受到交叉感染的时间并不是一定的，有的可能半年才染上其他犯罪恶习，有的则可能1个月甚至更短的时间就在监狱内学会了新的犯罪手段。可见，防止监禁期内交叉感染的关键不在于时间上的控制，而在于监管措施上的得当。正是基于上述考虑，笔者才认为这种缓刑制度只有在条件具备的情况下才能选择适用。

　　其次，必须将这种缓刑制度的具体内容明确化。在美国的不执行余刑的缓刑制度中，对犯罪人的监禁期限和缓刑判决作出的时间均相对不确定，这在一定程度上有违禁止不定期刑的现代法治的要求，因此，在选择适用这种缓刑制度时，应当注意解决这一问题，将这种缓刑制度的具体内容，包括实际监禁的期限和缓刑作出的时间明确化。只要有意识地注意这一问题，解决起来并不困难，具体而言，可以在刑法中对这种缓刑的监禁期限和缓刑的考验期限作出有一定弹性的规定，比如监禁20至50天，余刑的缓刑考验期为1至3年，法院判决时可以在此限度内确定一个监禁的明确期限，同时宣告一个监禁期满后的缓刑考验期限。同时还可以规定根据犯罪人的表现可以适当延长监禁期限，并规定撤销缓刑的条件。应当指出，即便是美国现行的对犯罪人的监禁期限和缓刑判决作出的时间均相对不确定的缓刑，也并非完全的不定期刑，因为法院毕竟在此以前已经作出了对犯罪人判处一定刑罚的判决，在此基础上才对犯罪人予以监禁和宣告缓刑。

　　最后，必须将这种缓刑制度与假释制度严格加以区分。这两种制度的区别笔者在前面已作详细阐述，在此不再赘述。

　　以上我们考察了当今世界的主要缓刑种类，除了这些缓刑种类外，被称为缓刑的制度还有不少，如美国还有被称为“判决的修改”（Modificatioan of sentence）和间歇的监禁、缓刑（Intermittent incarceration）[32]行政制缓刑，附条件释放的缓刑，[33]缓予起诉的缓刑，软禁型的缓刑等。不过，这些缓刑种类有的可以归入前述的某种缓刑之中，有的则徒有缓刑之名并无缓刑之实。例如，在台湾学者的论著中，有一种被称为行政制（或称附条件特赦主义）的缓刑，[34]这种缓刑与保留犯罪记录的缓执行缓刑一样，也是如果被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期间未发生应当撤销缓刑的事由，则原判刑罚不再执行，但犯罪记录并不因此而消灭，只不过在这种缓刑制度之下，免除刑罚的执行需要由行政机关以颁发特赦令的方式实现。虽然这种缓刑与保留犯罪记录的缓执行缓刑在免除刑罚执行的程序上不同，但二者的法律后果是完全相同的，因此，可以将这种缓刑归入保留犯罪记录的缓刑之中。又如，在我国大陆学者的论著中提到的缓予起诉的缓刑（又称审前缓刑），[35]实际上不属于缓刑，因为在这种制度下，行为人根本没有被认定为有罪，有关机关也无权作出是否有罪的裁判，既然有关机关没有资格认定行为人有罪，就没有资格给予刑罚处罚，既然没有资格给予刑罚处罚，就无从谈起暂缓判处刑罚或者执行刑罚，更无从谈起缓刑。不过，这种制度作为一种促使可能被认定为有罪并受到刑罚处罚的犯罪嫌疑人改过自新的措施，其存在的价值和具有的弊端，以及是否有设立这一制度的必要，则值得进一步探讨。由于上述所谓的缓刑或者名不符实，或者可归入笔者业已详细介绍的缓刑之中，并无独立存在的根据，为了避免将各国缓刑制度人为复杂化并因此引起认识上的混乱，笔者在此不对它们展开论述。