案情:近年来,积分换取物品成为一种很流行的商品促销的优惠方式,有些熟悉积分换物品规则的公司内部人员开始琢磨利用管理漏洞侵吞公司财物。范某为某著名电信公司北京分公司(简称A公司)下属营业厅营业员,黄某是某私营电讯公司营业员。2005年上半年间,黄某使用虚假的某著名手机公司北京分公司(简称B公司)的空白介绍信和某人的身份证领取积分物品,范某没有要求黄某出示本人身份证,也没有核实介绍信的真假,更没有当场拨打B公司的电话核对兑换事项,还亲自填写黄某提供的空白介绍信,如此这般先后四次骗取B公司在A公司的消费积分,兑换手机充值卡、上网卡及移动电话等物品,价值人民币35万余元,事后范某收受黄某给她的“加班费”5.5万元。
分歧意见:第一种意见认为,本案的人黄某的行为构成,范某的行为只是业务过失,因为范某没有共同侵占财物的故意。
第二种意见认为,范某、黄某通过行为默契,利用范某的职务便利共同侵占公司财产,具有共同侵占故意,应当定性为范某、黄某职务侵占案。
评析:笔者同意第二种意见,范某是否具有与黄某共同侵占公司财产的犯罪故意,是本案定性的关键。笔者认为,范某、黄某具备共同犯罪的主观意思联络。
第一,范某、黄某属于事前无通谋的共同犯罪。通常认为,有无意思联络是认定共同犯罪故意的前提。按照共同犯罪意思联络形成的时间先后,可以将共同犯罪分为事前无通谋的共同犯罪和事前有通谋的共同犯罪。对于事前有通谋的在主观共同故意方面很容易认定。而事前无通谋的共同犯罪,是指共同犯罪人在刚着手实行或者正在实行犯罪的过程中形成共同故意的共同犯罪。这种犯罪具有一定的偶发性,多属于临时勾结、一拍即合。本案中范某和黄某的行为就属于这种情况,二人均供述没有经过预谋,但是双方对对方的意图都是心领神会,并共同协力完成了侵占行为。
第二,犯罪嫌疑人范某完全背离公司的积分兑换业务要求,没有要求黄某出示本人身份证,也没有核实介绍信的真假,更没有当场拨打B公司的电话核对兑换事项,还亲自填写黄某提供的空白介绍信,这一切违反公司规定的行为都说明范某就是在利用职务之便,躲避公司的硬性程序规定,实现据公司财产为个人所有的犯罪目的。
第三,范某先后接受了黄某的现金“加班费”共5.5万元。范某作为营业员为客户正常办理业务是职责所在,不应当收取客户的加班费,即使是加班费也明显超出了正常的范围。因此,范某的加班费之说不能成立。那么,这笔现金的性质无疑就是范、黄二人共同侵占A公司财产后,范某分得的赃款。
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