一、对非法证据的排除及衡量（一）非法证据的含义及表现形式

    行政诉讼非法证据的内涵，从广义上说，不仅指违反行政诉讼程序规范取得的证据，还包括其他不具有合法性特征的证据。其表现形式主要分为五类：一是不合法的主体收集或提供的证据；二是取证程序不合法的证据；三是形式不合法的证据；四是通过非法权能取得的证据；五是其他违反行政诉讼规定的证据，主要包括未经法庭质证的证据、在诉讼过程中，被告自行向原告和证人收集的证据以及行政复议机关在复议过程中收集的新证据、行政机关在二审中才提供的证据。另外，还有两种在特殊情形下取得的证据，一是行政机关以非法取得的证据为线索，通过合法的手段取得的证据（即“毒树之果”fruits Of the poisonous tree的证据，“毒树之果”指的是从毒树中的线索获得的证据；二是在采取利诱性的手段或者是说设下圈套使行政相对人上钩，并收集有关证明该行为违法的证据，即使用“警察圈套”取得的证据。

    （二）对非法证据的认证及衡量

    （1）严格规则。在司法实践运作中，笔者认为，对的应采取“规则之治”，限制法官对非法证据取舍的自由裁量。凡是属于规则确定的非法证据范围的，必须一律排除适用。非法证据排除规则实质是以法定证据形式规范证据审查的一项制度，换句话说，这是一种“法定证据规则”，而非“法自由心证”。

    （2）价值衡量原则。法律的精神是主持正义和维护正义的，法律明确规定对证据须证明到“证据确凿”。笔者认为，法院在判案时既考虑到法律上的因素、实际的因素，还有其他方面的因素，最终要进行一定的推理，这里面就存在一个价值衡量过程。必须通过价值衡量的方法，来重新解释法律。完全按规则，披着规则的外衣去推理，比按价值衡量的方法去推理更加不合理、不可预测、任意和不确定。在一个理性的社会中有说服力的解释总要比生硬地引用条文好得多。

    （3）其他例外规则。对于被告行政机关的取证方法或手段缺乏必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据，即对瑕疵证据如何认证的问题，笔者认为，这类证据属于非法证据，理应排除；但它与其他严重违反法定程序取得的非法证据毕竟不同。“法院对一些违法取证行为，即形式违法行为的制裁，也不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。”因此，对于瑕疵证据，应该给予被告行政机关程序补救或允许其重新取证的机会。在行政诉讼中允许补救与修复的瑕疵证据主要有：取证手续上存在错误或遗漏，但客观真实性并没有受到影响，如未经相对人本人的核对并签名盖章的行政调查笔录、讯问笔录，有关单位出具的未加盖公章的证明文书等；获得当事人同意，也不影响第三人利益，可以消除形式瑕疵的证据；在紧急或特殊情况下，基于公共利益的需要，被告行政机关不得已采取违反法定程序收集到的证据。当然，在大多数情况下，这类证据无法进行事后重新补正或修改，此时，法官可根据行政诉讼非法证据排除的例外规则，直接承认其证据能力。

    二、司法认知在行政诉讼认证中的适用

    （一）司法认知的含义及表现形式

    司法认知是指对众所周知或非常容易证实的某种事实无须正式的证明而且直接认定的情形。简言之，就是对无须加以证明的事实的直接认定。司法认知的范围，一般认为包括事实和法律。在事实方面，比较突出的问题是：无可争议的事实和可争议的事实。法院可以对明显的不可争议的事实采取司法认知，这是各国证据法学者的共识。对这些事实直接确认其真实性，一方面可以免除当事人的举证责任，避免当事人在这些事实上进行无聊的、琐碎的争议拖延诉讼；另一方面法院也可以借此合法地将这些事实列为定案的根据，防止其判决在上诉审程序中被撤销。

    （二）司法认知在法律上的敢力