行政诉讼中能否将其他规范性文件作为审理行政案件的依据问题。

    那么在行政审判实践中，规章以下的其他规范性文件大量存在，且有些行政机关在作出具体行政行为时并未依据法律、参照规章，而是直接以这些其他规范性文件为依据。对此，法院能否将这些规范性文件作为判断被诉具体行政行为在内容上和程序上是否合法的依据，从而作为审理文件的法律依据，并在法律文书中引用？笔者认为，首先应界定规章以下其他规范性文件的范围、效力，确定其性质，而后才能决定其能否作为审理行政案件的依据。

    一、其他规范性文件的范围、效力

    目前，在学界对其他规范性文件范围的界定尚不统一。在行政法学理论中，把中共中央与国务院联合发布的规范性文件、国务院与有关社会组织联合发布的规范性文件等称之为其他规范性法律文件。而2004年5月18日下发的法［2004］96号通知，印发了最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），在《纪要》中提到有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要有两类：一类是国务院部门以及省、市、自治区和较大市的人民政府及其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；一类是县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。为方便陈述，我们可将上述两类统称为其他规范性文件。当然有人也将规章以下的其他规范性文件均称为其他规范性文件或者红头文件，其范围显然比《纪要》所规定的两类其他规范性文件的范围要宽泛。中，就将行政法规、规章以外的规范性文件称为其他规范性文件，包括国务院部门的规定、县级以上各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定等，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的上述规定不合法，对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对所依据的规定进行审查。他还涵盖了包括乡镇人民政府的规定，而《纪要》中其他规范性文件的制定主体最低层级限定在县级人民政府及其主管部门。但其他规范性文件的效力是低于国务院部门规章和地方政府规章的，这是实践中应该特别注意的问题。

    这里需要注意《纪要》的效力问题，《纪要》不是以司法解释的形式下发，而是以最高人民法院的便文的形式下发，在下发的通知中也注明了请参照执行。因而在行政审判实践中，《纪要》所起的作用只是一种指引作用。但是，其界定的其他规范性文件的范围，恰是行政审判实践中常常遇到的其他规范性文件的范围，此处，作为理论探讨，在行政审判实践中可以引入此种观点和定义。

    二、其他规范性文件的性质

    虽然根据我国宪法和法律的规定，其他规范性文件不是正式的法律渊源，且行政诉讼法中也只规定了行政审判依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，参照规章，因而这两类其他规范性文件对人民法院原则上不具有法律上的约束力，在行政诉讼中也没有法定地位。

    然而，审判实践中，有相当多的具体行政行为是依据行政法规、规章以外的规范性文件作出的，对这类具体行政行为，在诉讼过程中如果一概持否定态度，则与我国的实际情况不符。一是我国立法严重滞后，很多领域还无法可依，需要依据规范性文件进行调整的现实情形下，如果一律以无法律依据为由判决行政机关败诉，会影响到行政机关管理社会事务的积极性，也不利于社会经济秩序的良好运行。二是行政诉讼法第一条就开宗明义地指出：行政诉讼法既要保护公民、法人和其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权。据此，笔者认为，人民法院审理行政案件时，可借鉴行政诉讼法关于审理行政案件参照规章的规定，通过对规范性文件的审查，有条件地参照适用上述两类其他规范性文件，这符合行政诉讼法的立法精神，符合目前我国的法制现状。而《纪要》恰恰体现了这一观点。

    同时，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（ 以下简称解释），第六十二第二款也规定了人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第一条第一款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告中不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。该条实际将“规范性文件”这一概念引入到了行政审判实践中，并将其作为审理行政案件的依据。

    综上，笔者认为，在行政审判实践中可以将其他规范性文件有条件地作为审理行政案件的依据，此处所指有条件是指该规范性文件应合法有效并合理适当，且实践中应注重对其他规范性文件合法性的审查。

    三、审判实践中应注意的问题

    笔者认为，在行政审判实践中，将其他规范性文件作为审理行政案件的依据时，应注意把握以下三个方面的问题：

    其一，被诉具体行政行为以其他规范性文件为直接依据时，不应一概视为被诉具体行政行为无任何法律依据。我国立法工作的严重滞后，实践中，有些行政机关在作出具体行政行为时并未依据法律，而是直接依据自己作出的决定、命令等“红头文件”，一旦案件被诉到法院时，他们又往往将这些决定、命令等“红头文件”作为事实证据而不是作为行为依据提交，如果法院据此依据《证据规定》第一条第一款之规定所体现出来的立法精神，认为被诉具体行政行为没有适用法律，从而判决其承担败诉责任，则既与我国的立法滞后现状不符，也与行政诉讼法所规定的维护和监督行政机关依法行使职权的立法精神相悖。《纪要》则指出，对待此种情况，法院除了应尽释明义务外，应视为被诉行政机关所作的具体行政行为有法律意义上依据的。