其次,“社会危险性”具有证明的可行性,在“社会危险性”的特征中我们已经论述了“社会危险性”的可证明性是其重要特征之一,而且更为重要的是,这种可证明性并不仅仅是其自身从内部而言所具备的某种内在因素,或者是对某一概念的特点的简单归纳,它是可以纳入到逻辑推理中运用已经确认的依据对其进行论证,其原理同我们运用已经确认的依据证明已发生的行为构成犯罪的原理是基本相同的,都属于逻辑推理中的演绎推理,唯一的区别只是证明的方向正好相反。有些人也许对此不理解,但既然我们都认可运用已经确认的依据证明已发生行为的性质在理论上和技术上都是可行的,又能有什么理由否认可以运用已经确认的依据对尚未发生的行为进行证明呢?我想应该没有人会怀疑原子武器的复杂程度要远高于“社会危险性”,而在原子武器制造出来之前科学家很早就已经证明了它的发生,这是可以运用已经确认的依据证明尚未发生的行为的最有力的证据。事实上,从科学的角度看,对尚未发生的事实并不存在能不能证明的问题,而只有是否尽力去研究出能够证明其存在规律的论证机制的问题,它不客观存在的问题,而是方法论的问题。
据此,我们认为在刑事诉讼程序中判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社会危险性”时同样存在证明责任的问题,根据在刑事诉讼进程中证明主体的不同,“社会危险性”的证明责任应作如下分配:
1、逮捕决定机关的证明责任
在刑事诉讼中,“社会危险性”也是适用逮捕的基本条件,即“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕”。这一条件当然不能随意猜测,它必须要经过证明,逮捕决定机关应当收集或提供证据证明对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审不足以防止发生社会危险性,否则在不能收集或提供证据加以证明的情况下,逮捕决定机关应当承担决定逮捕违法的风险。
2、取保候审申请人的证明责任
从法理上而言,刑事诉讼法既然同时规定有适用取保候审的申请权和适用条件,那么当提出取保候审申请的被羁押犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件并且能够按照批准机关的要求提出保证人或者交纳保证金时,他就享有被适用取保候审的权利。该项权利的享有取决于适用条件的成立,对于被羁押犯罪嫌疑人、被告人来说,其取保候审申请能否实现的关键就在于其已经由采取取保候审不足以发生社会危险性转化为采取取保候审不致发生社会危险性,或者其自始即属采取取保候审不致防止发生社会危险性,逮捕决定自始有误。当然,这种社会危险性的存在与否是需要证明的,这时被羁押犯罪嫌疑人、被告人作为申请方,即负有了“社会危险性”的证明责任??证明对自己采取取保候审不致发生社会危险性,他们(包括享有申请权的辩护人、法定代理人、近亲属)应当收集或提供证据证明对自己采取取保候审不致发生社会危险性,否则在不能收集或提供证据加以证明的情况下,被羁押犯罪嫌疑人、被告人将承担其取保候审申请不能实现的风险。
3、取保候审申请审批机关的证明责任
被羁押犯罪嫌疑人、被告人一般是向原逮捕决定机关提出变更强制措施的申请,即取保候审申请审批机关通常就是原逮捕决定机关。如果取保候审申请审批机关认同了取保候审申请人所提供的证据及其所作的证明,即表明取保候审申请人证明责任的完成或充分实现,此时不再发生取保候审申请审批机关的证明责任问题,但当取保候审申请审批机关否定取保候审申请时,则会发生取保候审申请审批机关的证明责任问题。因为取保候审申请审批机关否定取保候审申请实际上就意味着取保候审申请审批机关提出了与取保候审申请的理由完全对立的主张??采取取保候审不足以防止发生社会危险性,尽管这一主张也是原逮捕决定机关决定逮捕的主要理由,但当取保候审申请人收集或提供证据证明这一理由不能成立时,否定取保候审申请的审批机关虽然理由没有变化但也相当于提出了新的对抗性主张,其当然应当承担起否定取保候审申请的证据及其证明的责任,其应当收集或提供证据证明对被羁押犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审不足以防止发生社会危险性,否则在不能收集或提供证据加以证明的情况下,取保候审申请审批机关应批准取保候审申请,或者承担其不批准取保候审申请的决定违法的风险。
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