三、未经登记抵押行为[xii]能否产生物权变动的效果

　　按照我国《担保法》第41条与42条的规定，以不动产、准不动产（机动运输工具）、企业设备等财产设定抵押权的，必须办理登记，否则抵押权不能发生效力。显然，以这些财产为标的物设定抵押权，我国《担保法》实行的是登记生效要件主义。按照《担保法》第43条的规定，以上述财产以外的其他财产抵押的，当事人可以自愿办理登记，未办理登记的，不得对抗第三人。显然，以普通动产为标的物设定的抵押权，我国《担保法》实行的是登记对抗要件主义。从解释论的角度看，这两个结论是清楚明确的。然而，从立法论的角度看，《担保法》第41条与第42条的规定的抵押权登记生效要件主义是否妥当，还有待于深入探讨。

　　在我国的实践中，有不少当事人设定抵押时并不具备很强的登记意识，往往在签订抵押合同并交付抵押物的权属证书后，就告一个段落，登记手续经常被忽视或被拖延。前文提到的那两个案例就是此种现象的典型。各法院对此作出的判决并不一致。在案例一中，南阳市中级人民法院认为未办理抵押登记但已交付抵押物权属证书时，抵押人仍应当以抵押物承担责任，只不过不能对抗第三人而已。河南省高级人民法院认为在此种情况下，如果债权人已经通过法院对抵押物采取了诉讼保全措施，那么可以产生与登记同样的法律效果，只是不能对抗善意第三人。在案例二中，湖南省高级人民法院认为，虽然双方未按法律规定办理有关抵押登记手续，但抵押人将抵押物的权属证书交付给债权人，这表明双方之间已形成抵押担保关系，应认定债权人对抵押物享有优先受偿权。只有最高人民法院以当事人未办理抵押登记为由认定抵押权甚至抵押合同不生效力。总的来看，在实践中，很多法院都倾向于有限度地承认未经登记抵押行为可以产生物权变动的法律效果。

　　笔者认为，未经登记的抵押行为是否能够产生物权变动的法律效果取决于两个问题：一是物权变动登记的规范应当如何定性，与此相关的是登记的目的或功能何在；二是物权与债权的区分问题。以下对此分别予以探究。

　　关于法律规范的性质，传统的理论采用两分法，把所有的规范划分为任意性规范与强行性规范，后者又可以进一步划分为强制性规范与禁止性规范。近来已经有部分学者指出传统的两分法存在解释力不足的问题，并且提出了新的划分模型。王轶先生认为，民法上的规范包括：任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范、强行性规范、混合性规范。其中倡导性规范是指提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范，当事人不遵循这种规范属于自甘冒险，但并不必然导致其行为无效。授权第三人的规范是指授予行为双方当事人以外的特定第三人针对该行为享有特定的权利。[xiii]苏永钦先生则从规范功能的视角提出另一种两分法：把法规范划分为自治性规范与管制性规范。在他看来，自治性规范的功能在于辅助当事人实行私法自治，任意性规范是最典型的自治性规范，表面上与任意性规范对立的强制性规范在大多数情况下只是从另一个角度去支撑私法自治而已，其目的在于为私法自治建立基础结构，所以也属于自治性规范，只有少数强制性规范以管制当事人的行为为目的，属于管制性规范。[xiv]这两种关于法律规范的新的划分模型对于我们理解法律规范的功能与属性，从而正确地解释法律规范、妥善地制定法律规范，具有重要的参考价值。