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再论未经登记抵押行为的法律效果(9)
www.110.com 2010-07-13 14:24

  对法律规则进行文义解释也需要一定的灵活性,因为法律规则使用的词语的含义并非都象化学符号那样是完全确定的,这些词语来源于生活语言,在进入法律语境后其含义既可能与生活语言的含义保持一致,也可能具备特殊的含义,解释者需要综合考虑相关的因素,在历史的维度中准确地把握其真实含义。在前述两个案例中,河南省高级人民法院与最高人民法院在解释《担保法》第41条的时候,显然只看到“抵押合同”在目前专业化的法律语境中的含义,没有考虑到该词语在立法当时的历史语境下所具备的另一种含义。[xi]由此得出了违背法律目的的解释结论,这种解释策略值得检讨。

  在前述案例二中,华夏支行认为抵押合同在没有办理登记的情况下产生一般担保(保证)合同的效力,此种解释结论显然是不妥当的。抵押与保证是两种性质不同的担保方式,前者以物的信用为基础,属于物的担保,后者以人的信用为基础,属于人的担保;前者担保人仅以抵押物的价值额为限承担有限担保责任,后者担保人需要对主债务的全额承担无限担保责任。在前述两个案例中,抵押人与债权人非常明确地针对财产抵押达成意思表示的一致,在审判过程中不应该“指鹿为马”地将其解释为保证合同。

  抵押合同就是抵押合同,尽管由于双方当事人没有办理抵押登记,但该合同在债法领域依然能够发生法律效力,债权人有权依据该合同请求抵押人办理或协助其办理抵押登记手续,抵押人不得主张抵押合同因未办理登记手续不具备效力,从而拒绝办理抵押登记手续。如果由于程序上的原因或由于抵押物所有权已经移转给第三人,导致抵押合同无法履行,而且这种结果依法可归责于抵押人,那么应当按违约责任来处理,而不应该按照缔约过失责任处理。

  以上论述属于解释论的进路。尽管通过对《担保法》第41条作合目的性的文义解释可以解决未经登记抵押合同的法律效力问题,但该条文毕竟存在缺陷,容易引起业内人士的误解,需要通过修改立法才能彻底解决问题。《中华人民共和国物权法草案四审稿》第208条规定:“以本法第二百零一条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理登记,抵押权自登记时发生效力。”在此,“抵押合同”已经被改为“抵押权”,显然,立法者已经意识到《担保法》第41条的缺陷,有意对其加以修正,这一点值得肯定,在今后的立法进程中应当予以坚持。由此也可以看出,在今日立法者的观念中,“抵押合同”已经成为专业化法律语境中的术语,专门指债权性的合同,不再是模糊不清的普通生活词汇,这是十几年以来科班化的法律教育的必然结果。近年来,我国法学界与立法机关起草的几部物权法草案大都规定了“物权变动与其原因行为区分原则”,亦即物权变动的效果不能发生并不影响原因行为的效力,这条原则在国外民法学中属于不是问题的问题,然而在中国却成为物权法草案明确规定的一条原则,其主旨在于纠正我国此前立法与司法实践中的一些非专业化的观念与行为,这表明在物权法领域,我国目前专业化的知识体系已经占据主导性的地位。

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