物权变动登记的规范应当定性为何种性质的规范,需要考察登记的功能。有一种观点认为,物权登记是一种行政行为,具备行政管理性的功能。主要理由是:首先,房屋所有权及土地使用权的登记都具有确认房地产产权的权属状态,并赋予房地产权以法律效力的性质,根据该行为,从而赋予发放房屋所有权证及土地使用权证的是一种行政确权行为。其次,根据《中华人民共和国土地管理法》的规定,国家对土地实行统一管理,通过确权、登记、发证、变更登记、更换证书等,对土地利用实施全方位、全过程的统一管理。土地的所有权、使用权变更,土地用途的变更,都要依法进行变更登记、换发证书。由于土地的资料、档案都在各级土地行政主管部门,这种管理必然为一种行政行为。与此类似的是,不动产的抵押登记也是一种行政行为。
笔者认为,此种观点殊难赞同。尽管物权登记的机关为行政机关,但应当将行政机关的管理行为与该机关所从事的其他公务行为合理地区分开来。在现代社会中,行政机关的职能出现多元化的现象,行政管理固然是其主要职能,但除此之外,某些行政机关还要承担一定的社会公共服务职能,包括为市场交易提供权威的信息。不动产权属登记就属于这种公共服务职能。现代社会是一种大规模的、动态的陌生人社会,人口的流动性与财产的流动性都很大。一项财产在短期内可能几易其手,仅靠熟人社会中的简单记忆与辨识方式通常无法准确地确定某项财产的物权归属,产权信息的不完备必然严重影响市场交易的信用基础,导致交易不能顺畅地运转。国家机关提供的不动产权属登记服务恰好能够解决这个问题,交易当事人可以通过查看不动产公共登记簿来了解标的物的权属状况,从而避免自己的交易行为与他人的在先权利发生冲突。由此可见,物权变动登记的主要功能是标的物权属状况的公示,而不是国家对私人的财产进行管理。与此相应,物权变动登记的规则不应当定性为管制性的强行法,在规则设计与规则解释的时候,不能仅仅以当事人没有遵循该规则办理抵押登记为由,完全否定抵押行为的物权变动效果。
如果采用王轶先生的划分模型,那么,物权变动登记的规则更接近于授权第三人规范。就抵押而言,如果双方当事人订立了抵押合同,但没有办理抵押登记,那么交易第三人在一定条件下可以依据关于物权变动登记的规则行使一项权利:主张该抵押行为对其不生效力或者说不能对抗他。这种性质的规范介于传统意义上的任意性规范与强行性规范之间,其立法目的主要在于保护交易第三人的利益,但不能理解为保护国家或社会公共利益。
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