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关于抵押权若干问题的探讨(一)(10)
www.110.com 2010-07-13 14:24



  再次,顺序升进主义是否损害一般债权人的利益,应当在一般债权人的合理预见和实际结果的对比中体现。在抵押物之上设定了若干抵押是经过登记公示的,一般债权人完全可以通过查阅登记材料而知晓,后次序抵押可以升进则是由法律明文规定的,所以一般债权人对把抵押物作为一般责任财产偿还其债务,应当具有多大的合理预期是明确的。如果一般债权人认为顺序升进主义情况下,会导致债务人一般责任财产的减少,降低了其债权的保障,那么他也完全可以要求债务人为其提供担保。

  最后还要看到,抵押权的顺序升进主义是符合所有权的弹力性原则。因为抵押权的设定曾经对不动产所有权形成一定的限制,一物之上设立数个抵押权,实际上是给不动产的所有权设立了负担,同时也是对所有权的限制,当顺序在先的抵押权消灭以后,所有权的内容基于弹力性而恢复其内容,随之应由顺序在后的抵押权人享有并支配抵押物的价值权,所以顺序升进主义是合理的。[26]

  顺序固定主义有利于建立所有人抵押制度,但是该制度本身是否合理也值得探讨。我认为该制度也存在着两个弊端。第一,是使后次序抵押权人难以和抵押人发生交易关系,抵押人在融资借款方面反而会遇到障碍。因为如果抵押权的次序固定,后次序抵押人没有机会升进,就会降低利用抵押权担保的信心,而不愿意接受后次序抵押担保,这对抵押人是不利的。[27]正如谢在全先生所指出的:“所有人抵押制度造成不动产所有人获取融资之阻碍,盖不动产所有人欲于设定后次序的抵押权,以告贷金钱之必要时,常因后次序抵押权之次序不能升进,而遭拒绝。”[28]只有在后次序抵押权有升进的可能时,后次序抵押权人才更有可能与抵押人发生交易。使得债权人愿意设立后序抵押权,从而使抵押人易于将已设抵押的抵押物向其他债权人再行抵押,无疑增加了抵押人的融资能力。相反,固定主义不利于抵押人对抵押物的交换价值的充分利用,最终也不利于抵押人。第二,所有人抵押也会造成抵押权在实现的时候遇到障碍,因为所有人不能对自己的物申请强制执行,一旦所有人不能主张强制执行的情况下,后次序的抵押权人也会在实现抵押权时遇到障碍。我认为,我国虽然不必采纳所有人抵押制度,但是可以允许抵押人在设定抵押时,事先声明预先留出一定的价值不作为抵押的标的,并且应当在登记中予以记载,这种预留是应当允许的。一旦予留后,各个抵押权人将仅就予留以外价值受偿,即使抵押物在将来变卖时价值降低,予留的价值也应当在实现抵押权时首先扣除。通过这种予留制度可以起到所有人抵押制度的积极功能。

  固定主义是以抵押权人所支配的抵押物价值的固定不变为前提,它忽略了抵押物价值的在市场经济条件下,会随着市场的变化而发生变化。如一幢房屋在设定抵押时评估的价值是100万元,但是在抵押权实现时,可能起价值仅仅为50万元,也可能升值为200万元。如果采纳所有人抵押制度,则抵押人将预先就抵押物的若干价值(如价值100万元的房屋中的50万元),作为第一顺序抵押权空位,而剩余的价值为其他债权人设定抵押权,这种预先固定抵押物交换价值的做法,违反了抵押物的交换价值的可变性的现实,并违反抵押权人对抵押物的全部行使权利的抵押权的固有特征。[29]

  有观点认为,抵押权顺序固定主义的最大优点在于有利于抵押权的证券化。因为固定主义使抵押权人所支配的价值固定化,从而有利于抵押权以证券的形式出现并发生流转。次序固定表明每一个抵押权人所能够支配的抵押权物的交换价值是固定不变的,抵押权本身具有确定的经济价值,这是有利于抵押权的流通的。而抵押权的证券化使抵押权在形式上取得动产的特征,并可以使抵押权成为一项财产进入交换领域,最大限度地实现抵押权的价值,并可以广泛地开辟投资的渠道,所以它是一项符合现代工商业发展所需要的法律制度。我们认为,抵押权是否可以证券化并不直接取决于是否采纳了顺序固定主义,在顺序升进的情况下,同样可以实行抵押权的证券化。因为每一个抵押权人所能够支配的抵押权物的交换价值在证券上可以是固定不变的,但是在实际中是根本不可能的,抵押物的价值总是要随着市场行情的变化而发生变化。事实上,抵押权能否证券化更多地取决于在物权立法上是否采纳物权行为理论。因为依据物权行为的独立性和无因性,抵押权可以脱离债权而独立存在,只有独立存在的抵押权,才可以比较方便地证券化并进入流通。当然在不承认物权行为理论的物权法体系中,也不是不可以实行抵押权的证券化,只不过该证券的发行、转移都需要以债权为依托罢了。
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