关于抵押权若干问题的探讨(一)(3)
www.110.com 2010-07-13 14:24
在法律上是否要求抵押人提供抵押财产的价值必须大于、等于或者小于其担保的债权数额,涉及到对担保法立法目的的认识。我认为保障债权是担保法的重要目的。我国《担保法》第1条规定,《担保法》的目的是“为促进资金融通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济”,然而如何才能促进资金融通,保障债权的实现呢?这就需要鼓励当事人设立更多的担保,担保越多,债权就越安全,只有设立更多的担保,才能使债权的实现更有保障,造就良好的信用基础较好,便利举债和融资。尤其是在我国目前信用较差、违约和欺诈比较严重的情况下,鼓励担保具有十分重要的意义。所以担保法的重要目的之一应当是鼓励担保。从鼓励担保的目的出发,担保法应当尽量减少对担保设定的不必要限制,而不是设立重重的障碍。假如要求抵押物的价值必须大于抵押所担保的价值,这确实给抵押设立确立了不合理的限制,使当事人设立担保变得困难,甚至使已经设立的担保归于无效,从而给交易也造成了障碍。所以我认为,保障债权的措施不应当是给抵押人强加过重的负担,而应当通过鼓励担保的措施来保障债权。事实上,如果对抵押的条件规定得过于苛刻,甚至不管抵押当事人是否愿意都必须符合法定的苛刻的条件,才能设定抵押,那么许多抵押根本就不可能设立,这样债权将因为没有担保而缺乏保障。相反,如果放宽抵押设立的条件,只要当事人愿意,无论抵押物的价值有多大都可以用于抵押,将可以促成更多抵押的成立。由于有抵押所保障的债权显然要比没有抵押所保障的债权要安全,因此只有鼓励担保,而不是限制担保,才更有利于保障债权。从我国现实情况来看,由于我国目前信用基础较差,交易秩序尚未真正形成,银行等信用机构都要求债务人在借贷时提供必要的担保。债务人寻找担保人本身就比较困难。《担保法》第35条的规定则使抵押人提供抵押物变得更为困难,降低了利用抵押物融资效果,不利于市场经济下对融资的需要。[5]
由于我国法律普及水平等因素的制约,我国的立法更多地为当事人设计了各种行为方案,这种方案本来应当作为选择性法律条款,供当事人参考,但是许多法条的表述和司法机关的理解大多将这种选择性条款当作强制性规定。这种做法的误区就在于忽视了司法的当事人自治性,没有把当事人当作合理的经济人来看待。债权人和抵押人订立抵押合同时,如果债权人愿意以低于债权数额的担保物来保障自己的债权,这完全是债权人的权利。债权人都是合理的经济人,他会从他认为最有利的角度从事民事行为追求自己利益的最大化。债权人在与抵押人设立抵押权的过程中,都会充分考虑自己的利益,抵押权人愿意接受价值较低的抵押物作为其债权的担保,是从自身利益考虑做出的决定,这完全是一种正当的行使权利和自由的表现。法律应当尊重债权人的选择,没有必予以干预。如果认为《担保法》第35条的规定是一种强行性的规范、违反该规定将导致抵押无效,显然干预了债权人所享有的必要的自由,是对抵押人和抵押权人在订立抵押合同中,所应当享有的合同自由的限制。如果抵押物价值必须高于担保的债权债务,从表面上看,是充分考虑债权人的利益,实质上是不合理地限制了债权人的利益。因为债权人做出此种决定,可能基于多方面的考虑,一般来说可能包括以下几个方面考虑:一是对债务人的考虑。债权人可能认为债务人具有足够的资产清偿债务,或者具有部分清偿债务的能力,因此,即使抵押物的价值小于被担保的债权,债权人也认为不会妨碍债权的实现。二是对其他担保的考虑。在主债权成立时,债务人也可能向债权人提供其他的担保,或者请第三人向债权人提供保证,由于存在其他担保,债权人认为其债权已经得到足够的保障,也就不一定要求抵押物的价值必须大于被担保债权的数额。三是基于对主债务本身的考虑,如当事人将抵押物的价值与放债条件联系在一起,如果抵押物价值较低,债权人就可能会提高放债的条件,这对双方来说是对等的。四是债权人的无奈。因为设定抵押的时间并非全部在举债之前,有的是在债务人无法按期还债的情况下,债权人不得不接受的延期还债的条件。另外还要看到,就抵押物的价值来说,也存在着债权人的主观评判问题。即使抵押物的价值明显较低,但债权人认为可以有效担保其债权,也未尝不可。更何况,抵押物的价值还是不断变化的,抵押设定时抵押物的价值不一定等同于抵押权实现时的价值,如房屋在提供抵押以后,可能因为房地产市场行情的变化,而使抵押的房屋价值急剧上涨或者大幅下落。
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