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关于抵押权若干问题的探讨(一)(6)
www.110.com 2010-07-13 14:24



  针对目前地产开发市场中的混乱现象,在实行多重抵押的过程中应当严格遵守一物一权规则的限制,这就是说,在设立多重抵押时,一个抵押人可以以其抵押物为数个债权提供多个抵押,但是不得在一个抵押物之上设立多重的所有,并由多个“所有人”对同一抵押物设立重复抵押。否则,就会违反一物一权原则,造成经济秩序的混乱。当前地产开发市场中出现的混乱现象,原因之一就是对同一物由不同的人设立“多人抵押”,形成了一种多重所有权的矛盾。例如,房地产开发商获得土地使用权以后,以该块土地抵押,在银行获取贷款;在楼房开始兴建以后,便开始出售期房,期房的买受人又以期房作抵押,在银行贷款买房;在楼房兴建过程中,开发商又以在建工程作抵押向银行贷款;在楼房盖成以后,开发商将整个大楼登记在自己的名下,并以该楼房的所有者的身份将整个大楼作抵押,从而在银行进一步贷款。这些抵押严格地说并不是对抵押物的价值进行分割或者存在合理期待,并在此基础上所设定的多重抵押,而是对同一物形成了多重的所有权,并由多个“所有权人”对同一物分别抵押,导致了多重所有权、多人抵押的矛盾。具体分析如下:

  第一,土地使用权实际是房屋基地的使用权,它和房屋所有权是不可分割的。依据我国法律规定,土地抵押房屋也要随着抵押。所以除非以在建工程或者房屋抵押的时候,后抵押权人明确知道土地之上已经设置了抵押,并仍然自愿接受以在建工程或者房屋抵押,在将来发生纠纷,自愿承受抵押权不能实现的法律后果。否则这对以在建工程或者房屋抵押的的抵押权人来说是不公平的。

  第二,当房地产开发商已经开始出售期房时,便不得将整个房屋作抵押,因为开发商出售期房,实际上将整个房屋的各个部分分别出让给他人,此种处分行为与将房屋抵押的处分行为是相互矛盾的。因为如果要将房屋抵押,就必须要享有房屋的所有权,如果要出售房屋,就意味着要放弃房屋的所有权,因此不得将房屋继续抵押。如果要出售期房,无论出售多少,开发商已经对整个房屋并不享有所有权,他只能对将来尚未出售的部分享有专有使用权以及共有权,如果在期房出售以后,以整个大楼作抵押,实际上是以他人的财产作抵押。

  第三,当开发商将土地使用权抵押给他人以后,实际上已经影响到期房的买受人以期房作抵押的权利,因为房屋在建成以后,各个买受人以其购买的房屋享有专有权,而专有部分与地基又是不可分割的,专有部分的所有权应当根据整个大楼的比例而享有对整个基地的权利,所以基地的价值应当分配到整座楼房的每一部分之中。如果开发商将土地使用权抵押以后,买受人又将期房抵押给银行时,必须向银行告知土地已经被抵押的情况,如果银行自愿地接受该期房的抵押,则将来在抵押权实现时,银行应当承担一种其抵押权不能实现或者不能完全实现的风险。

  第四,关于在建物的抵押。所谓在建物,一般是指正在建设的工程,如正在建设的大楼,正在修建的公路等。在建物从初时固有形态上看,不具有完整意义上的物质形态。有人认为,在建物虽然不具有完整物质形态,但可以作为贷款抵押物的有体物[13].从传统民法观点上看,在建的房屋已经成为某种经营场所,具有独立的经济价值,可以成为独立的交易客体,就应该依照地上建筑物本质上为土地使用权的构成部分的原则。[14]可以将其视为土地之上的房屋。但一般来说,在建房屋因为不具有独立的使用价值,不能成为独立的交易客体,所以只能将在建房屋视为动产而不能单独进行抵押,所以在建工程作抵押是不妥当的。有人认为如果不允许在建房屋作抵押,限制融资的渠道,妨碍房地产开发。我认为这一观点并不妥当。因为扩大融资渠道不一定是在不具备抵押的条件下,鼓励当事人进行抵押。如果以在建工程抵押,则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上在建房屋抵押,如果是以地上在建房屋作抵押,则该在建房屋的价值根本不能确定。更何况在建房屋不一定能够建成,所以在以在建房屋作抵押,本身客体是不确定的。如果鼓励当事人从事这种抵押是很危险的,更何况当事人在融资借款以后,其获得的借款未必用于在建的房屋,所以我个人不赞成以在建的房屋设立抵押。
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