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关于抵押权若干问题的探讨(一)(7)
www.110.com 2010-07-13 14:24



  我认为,解决目前地产开发市场中抵押混乱的现象,关键在于完善土地使用权和房屋使用权抵押关系规则,建立健全抵押登记公示制度等。如明确规定并严格执行“房随地走,地随房走”的原则,建立在建工程的抵押制度,把土地使用权登记与房屋所有权、使用权登记统一于同一机关管理,为当事人查阅提供方便等。

  总之,抵押人可以在对抵押物的价值进行分割或者合理期待的基础上,在一物之上设定多重抵押,但是不得以他人的财产进行抵押,否则该项抵押应当被宣告无效。

  四、抵押权实现的顺序

  同一物之上可以设立多重抵押权,由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题。抵押权的顺序也称为抵押权的顺位,其意义在于在同一标的物之上设定有多重抵押,各个抵押权人要行使权利,则存在着先后顺序之分。顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利,此种权利在学说上也称为“次序权”。[15]

  这就有两个问题需要讨论,其一,虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序,但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定首先到期,如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限,后于设定在后的抵押权所担保债权的清偿期限,而后一债权又未获合理清偿,应如何就抵押物予以满足。其二,如果次序在先的抵押权消灭以后,次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权?

  就第一个问题而言,由于我们允许在同一个物之上设立若干个抵押权,而且这些抵押权所担保债权的数额总和有可能超过了抵押物的价值。在这种情况下,如果后设定的抵押权所担保的债权先于在前设定的抵押权所担保债权履行期届满,需要以拍卖或者变卖抵押物所得来清偿的话,就存在如何保障在先抵押权的问题。因为如果以拍卖或者变卖抵押物的所得优先清偿了设定在后的抵押权,则可能导致拍卖或者变卖抵押物的所得所剩无几难以满足先设定的抵押权,在事实上否定了设定在先的抵押权人的次序权。有观点认为,可以允许以后设定的抵押权所对应的抵押物价值清偿后设定的抵押权所担保的债权。在一般情况下,这种做法是可以的,但是仍无法解决如下两种情况,其一是抵押权所担保债权的数额总和超过了抵押物的价值,仅仅是寄希望于合理期待的最后设定的抵押权没有对应的价值。其二是由于抵押物的价值处于巨大的波动之下,如果首先满足了后设定抵押权所担保的债权,则可能导致将来无法满足先设定的抵押权所担保的债权。如果法律允许这种清偿方式,那么越来越多的债权人在接受抵押时,为了切实保障自己的债权,可能要求抵押人做出不在抵押物上再设定任何其他抵押。这就会使在一个抵押物上可以设定多重抵押,以充分发挥物的效用,促进资金融通的构想陷于空谈。我认为,解决这个问题应当全面认识次序权的内容,即先设定的抵押权先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的,而且在清偿的时间顺序上也是优先的。即如果先设定的抵押权没有消灭,即使后设定的抵押权所担保的债权先于在先设定的抵押权所担保的债权到期,需要以拍卖或者变卖抵押物的所得清偿,也不能拍卖或者变卖抵押物并以其所得受偿,而必须等到先设定的抵押权消灭之后,抵押物价值尚有剩余时才能清偿后设定的抵押权所担保的债权。这种做法并不会损害后设定的抵押权人的利益,因为如前所述,后来的抵押权人是在可以充分了解抵押物负担状况的情况下接受抵押的,后来的抵押物的负担不仅包括担保的债权数量,而且应当包括担保的债权期限。

  就第二个问题而言,各国立法规定并不完全相同,大致存在着两种立法:

  1、顺序固定主义。此种立法认为抵押权设立以后,抵押权的顺序位置保持不变,顺序在先的抵押权消灭时,顺序在后的抵押权并不递升,而应固定在原来的顺序中,保持不变。此种立法最先起源于罗马法,并为德国和瑞士立法所采纳。如《瑞士民法典》第814条第1款规定:“同一土地设定若干顺序不动产担保权的,如一顺序担保权消灭时,其后的不动产担保债权人无请求升位的权利。”
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