关于抵押权若干问题的探讨(一)(9)
www.110.com 2010-07-13 14:24
上述两种立法例,谁优谁劣,学者众说纷纭。值得注意的是,在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。其主要根据在于:
第一,有利于保护一般债权人。防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利,因为后次序抵押权人就同一标的物取得抵押权,是在先次序抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得的价金,应先由先次序的抵押权人受偿,自己只能受偿剩余的价值的情况已经完全知悉,并在预料之中。如果因前次序的抵押权消灭,而使后次序的抵押权随之升进,进而使后次序的抵押权人的债权得到充分满足,则显然使之获得不当利益。而固定主义便能有效地阻止后次序抵押人取得不当利益。[21]同时由于后序抵押权的风险大,可能因先序抵押权实现而不能足额受偿,所以通常后序抵押权在设立时的条件也较苛刻,如高利息、高违约金等。因前序抵押权消灭而使之风险全无,使他在无风险状况下享有高利益,对债务人不公。所以认为应变更升进主义为固定主义[22].第二,可以设定所有人抵押。在被担保债权消灭和债权人绝对抛弃其抵押权时,应构成所有人抵押,采取次序固定主义,即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人,形成所有人抵押[23].其理由恰如史尚宽先生所言,于担保权与标的物所有权发生混同时如不成立所有人抵押便会发生不公平的结果[24].第三,抵押权的次序固定原则,是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定,表明各抵押权所支配的的标的物的交换价值确定不变,先次序抵押权所担保的债权,虽然因为清偿而消灭,但抵押权支配的交换价值仍然存在,这为先次序的抵押权提供了可以独立存在的基础。所以要实行抵押权证券化,则必须实行抵押权顺序固定主义。[25]
我认为,上述观点虽不无道理,但仍然有可以商榷之处。
第一,在顺序升进的情况下,后次序的抵押权人一般只能就剩余的价值受偿,如果因为先次序的抵押权消灭,而使后次序的抵押权随之升进,而获得完全的或部分的受偿,这很难说是一种不当得利,同时这种做法也不会损害一般债权人的利益。
首先,后次序抵押权人毕竟仍然享有抵押权,具有优先于普通债权人的地位。他优先于普通债权人以抵押物的价值优先受偿,是完全合理合法的。
其次,后次序的抵押权的确存在较高的风险,也就是只有在前次序的抵押权消灭以后,抵押物仍然能够有剩余价值的时候,后次序的抵押权才有以抵押物拍卖或者变卖价款受偿的可能。作为这种高风险的代价,后序抵押权所担保的债权条件往往也较苛刻,如高利息、高违约金等。但是在商业领域高风险于高利润是同时存在的,如果发身下列情况,导致后次序抵押权人能够获得完全和部分受偿,这正是高风险利润实现的表现,是后次序抵押权人在选择承担高风险的后次序抵押时,所合理预期的利益所在。我们当然既不能把后次序抵押权人无法以抵押物的价值受偿而视为对后次序抵押权人的不公平,也不能把后次序抵押权人以抵押物的价值获得完全和部分受偿的同时,并获得高利息、高违约金的高风险利润当作不当得利。后次序抵押权人合理期待的情况主要表现在以下几个方面:一是抵押物价值的升值,不仅使先次序的抵押权人获得受偿,也使后次序的抵押权人获得受偿。二是先次序的抵押权人抛弃抵押权。三是先次序的抵押权所担保的债权因为正常清偿、免除债务、混同等原因,导致其不必借助于抵押物而消灭。在混同的情况下会不会损害抵押物受让人的利益呢?我认为是不会的。例如,甲有一幢价值100万元的房屋,甲以该房屋设定抵押向乙借款50万元,此后甲又向丙借款60万元,并以该房屋设定了后次序的抵押。甲将该房屋转让给乙,则乙既享有抵押权又享有房屋的所有权,导致乙享有的抵押权因为混同而消灭。丙的抵押权将会获得完全的实现。这种做法是否对乙不公平呢?我认为并非如此。因为甲与乙协商转让房屋时,乙通过房屋的登记材料应当知道该房屋之上已经设定了第二个抵押权,乙在考虑是否受让和以何种价格受让该房屋时,自然应当考虑该抵押负担的的问题,所以丙最后受让该房屋并承担丙在房屋上设定的抵押权,是乙愿意承担的风险,而且这种风险已经合理地被考虑在房屋价格之中,对双方当事人都是公平合理的。
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