关于抵押权若干问题的探讨(一)(8)
www.110.com 2010-07-13 14:24
固定主义有两种做法具有代表性,第一,是空白担保位置制度,此种做法为瑞士民法所采纳,它是指同一不动产之上设定先后次序不同的数个抵押权,在先次序的抵押权消灭以后,后次序的抵押权不能请求升进次序,而必须保留空白的担保位置,不动产的所有人可以利用该空白的担保位置,设定另一个新的抵押权,如《瑞士民法典》第814条第2款规定:“优先的不动产担保权受清偿后,得设定另一不动产担保权。”但是《瑞士民法典》允许当事人就抵押权的升位协商,如该法第814条第3款规定,“不动产担保人就升位所做的合意,以已在不动产登记簿上登记的为限,发生物权的效力”。
第二,是所有人抵押制度。该制度允许所有人在自己的不动产上存在为自己拥有的抵押权,这种抵押权被称为所有人抵押权。该立法模式主要为德国法所采纳,主要因为两种情况产生,一是所有人为了担保未来的债权,而在自己的不动产之上预留了一部分价值,设定了属于自己的抵押权。此种抵押权为所有人自始所有,称为原始的所有人抵押。二是基于法定的原因,而产生的所有人抵押,如因为被担保的债权消灭、抵押权与所有权混同或抵押权绝对抛弃等后发的原因,而产生所有人抵押,也被称为后发的所有人抵押。所有人抵押制度是德国民法上的特有制度,其实质都在于使抵押权可以独立存在,可以发行土地抵押证券或者将土地抵押权作为投资直接纳入流通。德国的这种制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性是向吻合的。就目前多数国家的立法来看,抵押权是为了担保债权而设立的具有从属于债权的特性,债权消灭抵押权自然没有了存在的基础,抵押权也不能独立地进入流通。所以德国的所有人抵押制度并不具有普遍性和典型性。[16]依据所有人抵押的特征,如果所有人抵押权为先次序抵押权,则在被担保的债权因为清偿而消灭以后,该抵押权仍然存在,而后次序抵押权不得升进。[17]我国台湾地区民法采取抵押权顺序升进原则,因此仅有因混同所发生的所有人抵押。[18]
上述两种作法的主要区别在于,在所有人抵押的情况下,由于先次序的所有人抵押权不因清偿等原因而消灭,所以后次序的抵押权无论因何种原因都不得升进,即使其实现抵押权以后,其债权不能得到清偿,也只能以普通债权人的身份,与其他债权人平均受偿。而在空白担保位置制度之下,如果空白的担保位置,在没有设定新的抵押权之前,后次序的抵押权是有可能升进的,所以在此情况下,如果将抵押物变卖,在先次序的抵押权人受偿以后,后次序的抵押权人因为空白担保位置没有设定新的抵押权,而可以就剩余的价值受偿,所以在这一点上也发生了与顺序升进主义相同的效果。[19]
2、顺序升进主义。此种立法规定在抵押权设定以后,抵押权的顺序并非固定不变,如果因为顺序在先的抵押权发生消灭,则顺序在后的抵押权可以递升,这就是说第一顺序的抵押权消灭时,第二顺序的抵押权升进到第一顺序,第三顺序的抵押权则升进到第二顺序,依此类推。此种立法最早起源于日尔曼法,并为法国和日本等国民法所采纳[20].我国《担保法》第35条第2款规定:“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额,可以再次抵押,但不得超过其余额部分。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第115条第2款规定:“债务人以抵押物清偿债务时,如果一项抵押物有数个抵押权人的,应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”这就是说,如果在同一标的物之上存在着数个抵押权,则已经登记的应当优先于未登记的优先受偿,先登记的优先于后登记的优先受偿,在前一顺序的抵押权受偿以后,如果有剩余的,则应当由第二顺序的抵押权人受偿,依次类推。可见我国立法和司法实践实际上是采纳了顺序升进主义。
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