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关于抵押权若干问题的探讨(一)(5)
www.110.com 2010-07-13 14:24



  最后需要指出的是,《担保法》第35条的规定,“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的表述值得商榷。因为抵押是物的担保而不是人的担保,它是指抵押人在不移转财产占有的情况下,以抵押物作为债权的担保,而不是抵押人以自己的责任财产作为债权的担保,所以第35条规定,“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”在表述上没有严格区分人的担保和物的担保,措辞是不确切的。

  三、关于同一财产上设立数个抵押权的效力

  各国法律都不禁止在同一财产之上设立多重抵押,所谓多重抵押,是指债务人以同一抵押物分别为数个债权设定抵押,使该抵押物上存在着多个抵押权。[9]多重抵押与一物一权主义是不矛盾的,因为按照一物一权原则,不得在同一物之上设定多个相互冲突的物权,但是在同一物之上,可以设立多个彼此之间并不矛盾的物权,这不仅使抵押物的价值得到充分的利用,也为融资开辟了更为广阔的渠道,也强化了债权的效力。因为多重抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用,可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。同时由于登记制度可以将多重抵押予以公示,并确定了多重抵押权行使的规则,从而避免了多重抵押所可能发生的冲突和纠纷。从搞活经济以及充分利用抵押物的价值考虑,法律不仅不应禁止多重抵押,而且应当鼓励当事人设立多重抵押,只不过法律不应当允许当事人设立相互冲突和矛盾的重复抵押[10].允许多重抵押的原因之一是因为抵押权在本质上是一种价值权,而抵押物的价值本身是可以分割的,谢在全先生指出“投资抵押下之抵押权,系将其所支配之抵押物交换价值,得在金融交易市场上流通,扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权为本质,亦即不支配标的物之实体,而系以取得其交换价值为目的之财产权。”[11]所以,权利人所支配的是抵押物的价值,抵押物价值的大小直接影响抵押权的实现。以抵押物的价值设定多重抵押的可行性在于,由于抵押物的价值本身是可以分割的,从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。如果其价值明显大于已担保的债权,则仍可在其上再次设定抵押权,这并不会损害各个债权人的利益。相反,如果债权人认为抵押物价值较大,在已经设定一个抵押权以后,完全有足够剩余的价值为第二个债权提供担保,这完全有利于保障第二个债权,至于一项财产上能够设定几个抵押权,一般来说,每个主债权人往往只能根据其设定抵押权时的抵押物价值总额来确定[12].事实上,如果抵押物的价值较低或者担保的债权很大,在设定一个抵押权以后,从剩余价值上来看,不能再为第二个债权提供抵押,但是如果第二个债权人自愿接受该抵押也是应当允许的。

  由于抵押权登记制度的设立使多重抵押能够通过登记制度得以公示,所以后设定的抵押权人可以知道先前的抵押权的存在状态。并且能够从抵押物的价值和先前该抵押物所担保的债权数额来考虑是否接受第二位、甚至第三位的抵押。如果先前抵押权实现以后可能还会有剩余价值,那么他就会同意抵押人以同一抵押物设立多重抵押。如果在先的抵押权实现以后并没有剩余的价值,那么后一顺序的债权人接受该抵押也是他在知情的情况下自由选择的结果,并不会损害其利益。尤其值得注意的是,允许后债权人设定没有剩余价值的抵押,仍然具有其经济价值,债权人在没有剩余价值的抵押物上再设定抵押并非没有意义,而是有其利益取舍的考虑,主要体现在:抵押物的价值并不是固定不变的,它会随着市场行情的变化而发生变化,如已经抵押的房产,可能升值,也可能会贬值,所以抵押权实现时的价值未必等同抵押权设定时的价值,如果后一顺序的债权人看好抵押物的升值趋势,完全可以接受没有剩余价值可供利用的抵押。更何况各个抵押权人对抵押物价值的估计也各不相同。另外,由抵押物所担保的债权未必都需要由抵押物拍卖或者变卖来获得清偿,如果前一债权通过其他方式消灭,如正常清偿等,恰恰会为后一债权提供了抵押价值的空间。正是因为这些原因,我认为《担保法》第35条规定,“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”此处规定“不得超出其余额部分”是没有必要的。
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