一、对意思联络是否作为共同侵权行为构成要件的各种争论

　　（一）比较法上的介绍

　　1、德国民法

　　《德国民法典》第830条第1款第1句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”此处“共同侵权行为”一词德文为“eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung”。依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意（vors？tzliches Zusammenwirken）”，也称“共谋”，即多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。[3]因此，行为人之间没有共同的故意，则不能构成共同侵权行为。联邦最高法院（Bundesgerichtshof，简称BGH）在一则案件中曾明确指出：“就第830条第1款第1句意义上的共同侵权行为而言，只要依据共同的意思就足以共同引发。因此每个共同行为人对于损害结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实施侵权行为之时，无须身体上的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生。”[4]权威民法学者Staudinger、Esser以及Larenz等教授皆认为，只有共同行为人之间存在共谋方能适用民法典第830条第1款第1句的规定。申言之，只有多个行为人基于明知且意欲追求损害后果的发生而共同实施的侵权行为，才能产生民法典第830条第1款第1句项下的责任。如果某一行为人实施的是故意侵权行为，而另一人实施的是过失侵权行为，只不过在事实上同时发生，则由于民法典没有明文规定，因此各人依据相当因果关系的原则而承担责任。[5]与主流观点不同的是，一些学者认为，意思联络并非共同侵权行为的构成要件。例如，Oertmann教授认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为。[6]Rumpf教授认为，主观上的结合关系存在与否并不影响民法典第830条第1款第1句的适用，关键是看数人的客观的不法行为有无产生作为一个整体的损害（einheitlicher Schaden）。如果损害结果是无法按照一定的金额加以分割，那么数个行为人就应承担连带赔偿责任。[7]

　　不过迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件。依据德国学者的观点，民法典第830条第1款第1句规定的共同侵权行为与刑法典第25条第2款规定的“共同正犯（Mitt？ter）”是相同的。[8]德国刑法典该款规定：“如果是多人共同地实施犯罪行为，那么，每一个人都作为行为人处罚（共同正犯）”。

　　2、日本民法

　　《日本民法典》对于共同侵权行为的规定基本上是照搬《德国民法典》。《日本民法典》第719条第1款第1句规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”但是学者在解说该规定构成要件时却深受法国法的影响，将共同过错问题与因果关系纠缠在一起。在日本民法学界与司法实务界处于通说地位的观点-客观共同说-认为，共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损害结果具有相当因果关系即可。日本最高法院判例始终认为，对日本民法典第719条要求客观上由共同的侵权行为造成损害，并不要求由共谋以及其他主观上的共同的原因而发生，因此由故意行为和过失行为的场合都可构成共同侵权行为。日本有这样的判例，因两个船长在共同的过失给他人造成损害的情况下负担连带责任，各船舶的所有人也因此而负担连带债务。共同侵权行为的成立，在加害人各自的行为与受害人遭受的损害之间必须有因果关系。最高裁判所的判决认为“本条第一款前段的共同侵权行为的成立，不必要在侵权行为人之间有意思的共通或有共同的认识，只要单在客观上共同实施了权利侵害即满足该要件。日本民法界采取客观共同说的理由在于：”由于狭义的侵权行为是数人的行为均构成该违法行为的原因的场合，所以，以该违法行为为原因客观地处于相当因果关系上的损害，当然应当由其行为者赔偿。因此，即使是与他人的行为竞合发生损害的场合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，就应当对其结果的全部负责应该说是当然的事情。“[9]