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论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义(6)
www.110.com 2010-07-10 16:41



  我们知道,民法中规定共同危险行为制度的原因在于:当无意思联络数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害,而具体的加害人不明时,由于该数人并不存在意思联络,因此无法将他们的行为加以一体化处理(即认定为共同侵权行为),受害人必须举证证明具体的加害人是谁,显然这很困难,受害人会因无法举证证明而败诉。法律为了保护此种情形中的受害人的合法权益,便设立了共同危险行为制度加以处理,即除非他们中的某人能够证明自己的行为根本无法造成此种危险,否则就令全部危险行为的参与人承担连带赔偿责任。然而,在无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分的损害时,尽管各个加害人是明确的,但是他们各自对受害人损害的参与部分即加害份额却无法明确,由于该数各加害人之间没有意思联络,因此受害人无法通过共同侵权行为制度将各加害人的行为做一体化处理,而必须分别证明各加害人的行为与自己损害之间的因果关系,可是损害的单一性与不可分性本身就意味着无法通过因果关系来划分损害,受害人肯定无法履行此种证明责任,结果与加害人不明的情形相同,受害人败诉的风险依然存在,考虑到此种情形与加害人不明的情形本质上的相同性,因此德国侵权法中将其也纳入共同危险行为的调整范围,即通过举证责任的倒置来保护受害人。德国民法典规定第830条第1款第1句的目的就在于:“替受害人排除无共同行为之数各损害惹起人存在各自的参与部分不明时,或数人中孰为惹起人不明时,所生之举证困难”,[32]德国民法典第一草案第714条后段中更是清晰的表明了这一点,该段规定:“数人负所生损害之责任时,如就该损害,不能检出各人之分担部分者,数人纵非共同而实施行为,亦同前段(即适用关于共同加害行为的规定-笔者注)”。因此,共同危险行为的适用范围绝非我国学者所普遍认为的那样,仅适用于加害人不明的情形,而是包括了加害人虽明但他们各自的加害部分(也称参与部分)不明的情形。由于我国学者没有认识到共同危险行为也适用于各加害人参与部分不明的情形,加之忽视了意思联络可以使受害人无须逐一证明各共同侵权行为的行为与其损害之间的因果关系这一重要功能,结果他们只能将无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分的损害的情形作为共同侵权行为处理。此种对共同侵权行为适用范围的盲目扩张,不仅混淆了共同侵权行为与共同危险行为的适用范围,而且抹杀了共同侵权行为与单独侵权行为的区别。

  再次,我国民法理论界处于通说地位的共同过错说认为,意思联络不仅包括共同的故意,也包括共同的过失。显然,共同过错说将传统德国法系中意思联络的内涵进行了扩张。但事实上,并不存在与共同故意相并列的共同过失,共同过失也不足以将各行为人的行为连接为一个整体。意思联络仅指共同故意,而不包括所谓的共同过失。

  按照传统德国法系侵权法理论,故意(Vorsatz)是指,行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态,具体来说必须包含两个要素:明知(Knowledge / Wissen)与欲求(Will / Wollen)。故意可以分为两类:(1)直接故意(dolus directus / direkter Vorsatz),即行为人明知其侵权行为必将产生某一损害后果而追求或者接受该损害后果的发生。例如,向某人开枪并希望杀死该人;(2)间接故意(dolus eventualis / bedingter Vorsatz),即行为人预见到了其侵权行为可能发生某种损害后果而放任该后果的发生,例如基于伤害某人的意图而猛击其头部,尽管行为人也知道这样可能会造成受害人的死亡,但是他放任这种后果的发生;而过失(Fahrl?ssigkeit)则是指,行为人虽然并非故意,但按其情节应注意且能注意而不注意,或者对构成侵权行为的事实虽然预见其发生,但确信不会发生的一种心理状态。[33]依据行为人对于损害结果的发生有无认识将过失分为“无认识的过失(bewusste Fahrl?ssigkeit)”与“有认识的过失(unbewusste Fahrl?ssigkeit)”,前者是指行为人虽然没有认识到其行为具有产生损害后果的抽象可能性(非现实可能性),但是如果尽到相当的注意则可以加以认识并避免之;后者是指行为人认识到了其行为可能产生的损害后果,但是由于欠缺相当的注意以致无法认识到。
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