（二）我国大陆民法理论界的观点

　　目前在我国民法学界否定共同侵权行为以意思联络为要件的观点占上峰，持否定论的学者相继提出了以下三种的观点来确定新的共同侵权行为的构成要件：

　　1、共同过错说

　　共同过错说最早出现在上个世纪80年代佟柔教授主编的《民法原理》一书当中，[18]后因得到了王利明教授的大力发扬，目前似乎已成为理论界与实务界的权威观点。共同过错说是对意思联络说的扩张，即共同侵权行为中各行为人之间的意思联络不以共同故意为限，还包括共同过失。申言之，共同过错就意味着各行为人之间具有意思联络，只要数人具有共同过错而实施了侵权行为就构成共同侵权行为。对于共同过错，王利明教授的解释是“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意”，它包括共同故意与共同过失两类。后者又可以分为两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生；二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。[19]支持共同过错说的理由主要有：首先，共同过错是各行为人应依法负连带责任的基础，正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成为一个整体，它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才是共同计害人之间承担连带责任具有了道德上的基础。因此，该等行为人才对受害人负连带责任。否则，不仅无法对此种责任的原因作出合理的解释，也容易不适当的扩大共同侵权行为的范围，不合理的给当事人强加连带责任。[20]其次，将传统德国法系侵权法中的共同故意扩张为共同过错的趋势是为了更好的保护受害人所受到的损害。[21]再次，我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标志。如果某个行为人的行为偶然与他人的行为发生竞合，人民法院一般都要分清责任。[22]

　　2、共同行为说

　　共同行为说认为，共同侵权行为的构成不以意思联络为必备要件，只要数人在客观上有共同的侵权行为，就应当承担共同侵权行为的民事责任。持此种观点的学者认为，如果采纳意思联络说，认为只有行为人具有共同故意才负担共同的民事赔偿责任，而共同过失就不构成共同的民事责任，有违民法上的过失责任原因，人为的缩小了共同侵权行为的范围，这与共同侵权行为的基本概念相矛盾。[23]共同行为说将连带责任视为对受害人的加强保护，因为各加害人的经济力量是强弱不一的，连带责任可以提高受到人得到赔偿的可靠度。[24]

　　采用共同行为说判断共同侵权行为是否构成的思维过程为：首先，共同行为之间应当具有关联性，其次应当具有因果关系的相同性，最后应当具有损害结果的不可分性。[25]依据王卫国教授的见解，采用共同行为说所确定的共同侵权行为至少包括以下几种类型：（1）基于共同意思联络和一致行为，例如结伙盗窃、合谋伤人；（2）基于违反共同注意义务的过失。例如，共同作业人疏忽大意造成事故；（3）基于共同关联行为和分别的过错（故意或过失）。例如，两车相撞致车上乘客受伤；（4）基于分别过错行为的结合，例如数家报纸同时报道一项不实消息损害他人名誉权；（5）在相同时间和地点从相同行为的数人中不能确知谁为加害人时，基于推定，例如受害人被偶然聚集的数人殴打，因其中一拳击中要害部位而丧生。[26]

　　3、折衷说

　　持折衷说的学者既不完全采纳意思联络说，也不完全采纳共同过错说或共同行为说，而是认为应当区分不同的情况分别处理。张新宝教授认为，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。这就是共同侵权行为构成要件上的折衷说。张新宝教授认为，对于共同侵权行为的构成，从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但是不要求共同的故意或者意思上的联络；过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。[27]这种观点进一步认为：（1）法律、法规等明文规定的共同侵权行为，为共同侵权行为；（2）基于数个加害人有意思联络的故意加害行为属于共同侵权行为；（3）基于数个加害人内容相同或者相似的过失侵害同一受害人相同或者相近的民事权益之行为，属于共同侵权行为；（4）基于相同内容的过失与故意之结合或者基于内容相同或相近的过失行为的结合，而侵害同一受害人相同或相近民事权益的行为，也属于共同侵权行为。[28]叶军博士也是持共同过错说与客观行为说相折衷的观点，他认为：“所谓共同侵权是指，数行为人基于共同的主观过错，侵害他人权益造成损害的行为；或者数行为人虽然没有共同的主观过错，但是数行为在同一侵害事件中密切联系，造成不可分割的侵害后果的行为。共同侵权行为在性质上体现为数人的行为因为某种法律原因而密切联系成为一体，作为一个整体的共同行为应当对全部损害负责。使各侵权行为人连接为一体的法律原因，既包括主观方面，也包括客观方面。”[29]