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论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义(7)
www.110.com 2010-07-10 16:41



  持共同过错说的学者认为,共同过失是指数个侵权行为人对某种损害结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意,包括两种情形:一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识,而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生;二是数人共同实施某种行为造成他人的损害,不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意,但可根据案件的情况,认定行为人具有共同的过失。[34]但是,在笔者看来,这两种情形很难认为是共同过失。就第一种情形而言,如果说各行为人之间事先并没有意思联络的话,那么单个的行为人怎么能够预见或者认识到其单独从事的行为的“共同后果”?如果说他已经明确认识到了自己的行为与另外一个行为人的过失行为将共同发生作用,对他人产生某一损害后果,却依然如此行为时,那么人们似乎很难说该人的主观心理状态依然为过失,他更可能是直接故意或者间接故意。至于第二种情形,既然无法确定行为人之间具有共同的故意,即共同追求房屋倒塌的目的,如何能够更具案情推定他们具有共同的过失?此外,在两个侵权行为人因过失而造成同一损害的情形当中,如果某一行为人属于无认识的过失,那么就不可能存在共同过失的可能性。因为这个人连自己的行为是否会产生损害后果的抽象可能性都没有认识到,如何能对其行为与另外一个行为人的行为所共同产生的后果?

  事实上,学者所谓的“共同过失”不是指各个行为人对同一损害具有共同的认识这一层面上的过失,而仅指张新宝教授所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”。例如,行为人都负有保证不因产品瑕疵而侵害他人人身权益的注意义务。在各行为人仅仅具有内容相同或相似的过失之时,由于各行为相结合的损害后果并非是各行为人所能认识到的或欲求的,因此不能将该损害后果作为各行为人行为的共同后果加以处理,而仍应令各加害人仅就与其过失行为处于相当因果关系范围内的损害负责,否则必然与侵权法中的自己责任原则相违背。因此,共同过错说将意思联络扩张至共同过失的主张必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。

  最后,在共同侵权行为中取消意思联络这一构成要件,必然混淆连带责任与不真正连带责任。由于客观共同说取消了共同侵权行为的主观构成要件-意思联络,那么当数个侵权行为偶然聚合在一起而产生同一损害时,该数个侵权行为人也必须承担连带赔偿责任。虽然从处理结果上,这样做无可厚非,但是理论上却混淆连带责任与不真正连带责任,下面试举两例加以详细说明。

  例1、甲在林中散步时,被来自不同方向的两个正在打猎的被告各自发射的一颗子弹击中头部而死亡,经事后查明,击中甲的两枚子弹中的任何一颗子弹都足以造成原告的死亡。

  例2、乙丙不约而同的向甲开枪,乙的子弹射中甲的手臂,而丙的子弹射中甲的大腿。

  在这两个案例中,两位被告的侵权行为都仅出于偶然的原因而共同击中了原告,他们之间并没有意思联络。德国侵权法将此种情形在称为“并发的侵权行为”(Nebent?terschaft),刑法则称为“同时犯”(Nebent?ter)。由于数人的之间无意思联络,欠缺共同行为(gemeinschaftliches Handeln),因此德国联邦最高法院认为,此种并发的侵权行为不得适用民法典第830条第1款第1句关于共同侵权行为的规定,应视损害的可分与否而作不同的处理。[35]“如果各人的加害部分得予确定时,则各人应仅就其部分负责;如果各人加害部分无法确定时,则为保护受害人,有特别使行为人负连带责任的必要,倘非如此,数人行为致生损害,虽属无疑,但因未能证明各人加害的范围却难以难求偿,实在违背事理。”[36]申言之,如果受害人所受到的损害是可分的,那么行为人应当分别就与自己行为存在相当因果关系的加害部分承担赔偿责任。上面第2个案例属于这种情形,乙应当就甲手臂的伤害承担责任,而丙应就甲大腿的伤害负责。简单的说,这时存在的是两个单独的侵权行为,无非是因偶然的原因这两个单独的侵权行为聚合罢了。如果损害是单一的、不可分的,那么任何一个行为人都应当就受害人的全部损害承担赔偿责任。此种情形在德国侵权法中属于共同参与行为(即我国学者所谓的共同危险行为)的调整范围。
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