而辩护方开示的证据范围,一般来说只要准备在庭审中使用的证据都应向控方开示。具体可分为两大类:一是犯罪嫌疑人、被告人不符合犯罪构成要件的证据。如有关被告人不在犯罪现场,未达到刑事责任年龄,无刑事责任能力,属于正当防卫,紧急避险的证据;有关排除违法性或可罚性的证据。二是犯罪嫌疑人、被告人具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据,如自首,立功的证据。与控诉方不同,只要辩护方不准备在法庭上使用的证据,辩护方无须向对方或法院说明不开示的理由,即可不向对方开示,并且基于某种诉讼特权和诉讼规则,如被告人享有的不被自证其罪的特权,除非其基于自愿,否则不得要求其开示对其不利的证据,对于辩护人而言,基于辩护人职责,有权拒绝向控诉方开示证明被告人有罪、罪重的证据,并且律师的职务秘密原则也要求辩护律师不得透露因履行辩护职责而获知的能够证明被告人有罪但尚未被司法机关掌握的证据。[11]
(五)证据开示的程序
根据我国的实际情况和刑事诉讼法的相关规定,笔者认为证据开示程序应包含以下三个阶段:
1、侦查阶段的证据开示程序
我国《刑事诉讼法》96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者被采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况……”。根据该规定,在侦查阶段,侦查机关须向律师开示犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的有关情况,至于怎么开示以及开示哪方面的情况,须由侦查机关来决定。
2、审查起诉阶段的证据开示程序
《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于刑事公诉案件试行证据交换的若干意见(稿)》第2条规定:“人民检察院审查案件,在作出起诉决定前,应当通知辩护人到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的证据材料。向辩护人公开已掌握的全部有罪、无罪、犯罪情节轻重的证据,辩护人如果掌握犯罪嫌疑人不在现场或者有法律规定不负刑事责任的情形的证据,应当在诉前随时通知人民检察院。”笔者认为此规定过于抽象且开示范围也很狭窄。
为此笔者从司法实践中出发,具体设想如下:人民检察院自收到侦查机关或部门移送的公诉案件后,应当在14日内对案件进行初步审查,对主要犯罪事实不清,证据不确实充分的案件应在14日内做出退回侦查机关或部门补充侦查的决定;对于基本犯罪事实清楚、证据确实充分的案件,应当通知辩护人到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的证据材料。控方向辩方开示本案的证据和诉讼文书后,辩方应在15日内向控方开示其将在庭审时作为辩护依据的全部证明材料(如果有的话),其对控方所开示的全部证据的详细质证意见(即对控方的各个证据的同意、疑问或反对意见)以及对起诉意见书指控的辩护意见(包含罪与非罪,此罪非彼罪、性质、事实、情节等内容的基本观点)。控方在辩方作了以上证据开示后,应在14日内作出以下决定:认为案件存在事实不清、情节不清、证据不充分情况的,应当将案件退回侦查,经退回补充侦查或自行补充侦查后所形成的新的证据如属开示范围的,则应以以上程序通知辩方进行开示;认为案件事实情节清楚,证据确实充分的,应当作出提起公诉或者不起诉决定。[12]
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