[摘　要]典权已经走向没落，典权传统功能已经丧失，典权制度自身存在固有之缺陷。因此，对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民法院联合相关部门予以清理，制定相应司法解释予以规范调整，而不必在物权法中规定典权制度。

　　[关键词]典权 存废 思考

　　在物权法制定过程中，典权的存废一直是学者关注的焦点问题之一。在今年6月召开的两岸民法典研讨会暨中国法学会民法学研究会2005年年会上，学者对此问题的观点针锋相对：多数台湾地区的学者主张无需在民法典中设立典权，而不少大陆民法学者则坚持"典权备用论"的观点。立法机关在这一问题上也是举棋不定：物权法草案前两稿均设典权之制，最近由全国人大常委会公布的物权法草案第三次审议稿删除了有关典权的规定。①本文将在阐明典权存废的两种对立观点后，进一步提出我国物权法应当废除典权的几点思考。

　　一、典权存废：两种对立的观点

　　(一)典权保留论

　　典权保留论者所持的主要理由有：第一，典权是我国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊。第二，典权可以同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权所难以完全替代。第三，随着住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管之麻烦。第四，我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然只有少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，子促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。②第五，新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。③有学者在比较典权与抵押、买回合同、租赁之后，认为物权法仍有保留典权的必要;即使在信用制度发达、融资的方式种类很多的情况下，典权仍不失为一种在保留所有权的前提下进行融资借款的方式。④有学者认为：典权制度不同于附买回特约之买卖和不动产质权;而且典权制度已经克服了"有失公平"的弊端-一-出典人可以在典物价格低于典价时，抛弃其目赎权而免于负担，在典物价格高涨时，如无力回赎，则享有找贴的权利，这是符合我国的公平观念的。⑤还有学者认为，在现阶段保留典权具有重要的现实意义：第一，促进和稳定正在发展着的公民个人之间的物权关系;第二，增进社会财富的利用效率;第三，确认经济改革所带来的积极成就;第四，完善物权制度;第五，文化的自我维护意识也当然地要求我们认真对待仍具生命力的传统法律文化因素。⑥

　　(二)典权废除论

　　典权废除论者所持的主要理由有：第一，典权之产生在于认为变卖家产属于败家之举，现今市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时可出卖不动产或设定抵押，典权无保留之必要。第二， 传统物权法最具固有法色彩，但伴随着经济全球化的趋势，国内市场和国际市场沟通，导致民法物权制度的趋同，即物权法的国际化趋势;典权为我国特有制度，现代各国物权法(除《韩国民法典》外)均未有规定，应予废除。第三，我国实行土地国家所有和集体所有，就土地设定典权并无可能;就房屋设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例极少，故保留典权价值不大。第四，对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回约款的买卖的规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废除典权于实际并无害处。⑦有学者认为典权制度存在三个弊端：第一，典权制度易生纠纷;第二，典权制度过多地体现了对出典人的保护，有失公平;第三，典权制度法理难圆。⑧

　　二、废除典权的进一步思考

　　(一)典权已经走向没落

　　在我国，典权制度之所以历经数代而不衰，与其所独具的功能有关。首先，典权制度体现了我国百姓重视家业、认定变卖祖产(尤其是不动产)乃败家之举、足令祖宗蒙羞的文化特质;同时典权制度也符合中华民族济贫扶哥哥之道德观念。其次，对出典人而言，设定典权一方面可以满足获取不动产融资之需;另一方面还可以保留不动产之所有权。再次，典权之兴起也与我国封建时代其他类型融资方式缺失或不发达有关。最后，对典权人而言，一方面可以就他人之不动产为占有、使用、收益，因系物权之故，效力强于债权，且法律对于使用收益之范围并未加以限制，成为仅次于所有权之物权类型;另一方面在出典人不为回赎时，典权人可以获得典物之所有权;"此项社会功能，为其他用益物权所无，乃典权制最大特质".⑨此外，当前主张保留典权还有两个很重要的理由：一是保留传统文化特质的固有法情结;二是设定典权供公民选择适用，即"典权备用论" 从当前我国大陆和台湾地区的情形来看，典权已经走向没落。在大陆地区，典权之设立十分有限，因为典权制度在"废除六法"之后变为民间习惯，现行《民法通则》和相关法律法规并未规定典权制度。实际上，我们仅能透过最高人民法院针对典权的批复或解答之件数，从中明了典权现实存在依据及数量，惟查其案件亦属少量。⑩日常生活中人们所称之"典当"实际上是"当"，而非狭义之"典".在我国台湾地区，近年来设立典权登记的数额为： 1997年有2002件，1998年仅有16件，1999年有431件，2000年有29件，2001年1月至5月有9件。为何1997年登记较多，固待研究，但就整个趋势而言，典权已告式微，其主要理由有二：第一，典权制度历经统治权的更易及不同的法制，影响其发展的继续性。第二，出典人须将典物交付典权人占有，因而丧失对典物使用收益的权能，典权人须一次支付相当于典物价值的典价，负担沉重。典权制度本身的法律构建不符现代社会经济生活的需要。⑾在韩国，典权被区分为物权f生典权和债权性典权两类：关于城市地区房屋租赁，大多利用债权性典权;物权性典权(排除农耕地，因《韩国民法典》第303条第2款禁止农耕地为典权的标的)只用于城市地区房屋以外的建筑或土地使用。事实上，韩国城市地区房屋以外的建筑和土地使用上，除了典权以外还有地上权制度，因此物权性典权本质上已名存实亡。申言之，债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要 的形式，现实生活当中一般人所谓典权即是债权性典权。⑿

　　从世界范围看，其他国家的物权法中虽没有典权之制，但物权制度明确完备，公民融资亦十分发达，并没有因为缺少典权而造成融资之不便。当今我国之物权法律制度基本上为舶来品，刻意排斥或者寻求所谓"传统文化"的标签均不适宜;而保留休现中华文化特质之典权制度无疑与整个用益物权体系不相吻合。

　　(二)典权传统功能之丧失

　　首先，变卖房屋等不动产即为败家之举的观念已经更新。如今，围绕着房屋等不动产的买卖、抵押、租赁等融资行为在城市十分普及，在市场经济体制下着重经济利益之谋求，很多公民甚至以房屋转卖为谋生手段， 将房屋买卖与变卖祖产而败家联系起来的观念早已淡化。在台湾地区，民众仍重孝而好名，但出卖祖产(或自己财产)系为投资创业，不但无亏孝道，且常为兴家所必要。又载工商业社会，纵使农村世居祖产，感情关系亦渐为经济利益所取代，何况已有发达金融的体系，可供以物抵押，筹措现款。⒀而且，现今的出典人不再同于传统典权关系中的出典人。传统典权关系中的典权人是经济中的弱者，为谋求融资之目的而出典房屋;如今出典房屋的却多是拥有两套或两套以上住房的人，这类出典人不再是经济上的弱者，传统典权之济弱扶贫之功用在这种情形下已经失去。

　　其次，典权之功能逐渐被其他融资手段所代替，如抵押、租赁、买卖、按揭贷款等。作为一种融资手段，典权在日常生活中已经渐渐地退出，理由在于：第一，相当于买价的典价之一次性支付对典权人来说是一笔沉重的负担，对出典人来说则完全丧失了对于房屋的使用收益， 与出卖无异。第二，如果借助于抵押制度，可以从抵押权人处取得更多的贷款，能够更大程度上满足抵押人融资之需要;而且银行常常采用抵押方式来为企业和公民提供贷款。如果所有权人只是短期内不使用不动产，可考虑出租的方式，出租方式可即为所有权人取得更大的收益，在市价高时尤为明显。在当事人欲取得房屋等不动产之所有权而没有足够的资金的情形下，可以选择按揭贷款等方式来购买房屋供作自用，设立典权并无必要。第三， 由于我国《民法通则》没有规定典权制度，调整典权关系的仅仅是最高人民法院的批复、意见和民间习惯，这样，在发生纠纷时难以找到明确的法律依据，不利于纠纷的解决，这也限制了典权制度在现实生活中的广泛应用。值得注意的是，应当对不动产质押制度进行更为深入的研究，并探讨我国物权法引进不动产质押制度的可行性。已有学者对典权制度和不动产质押制度进行了比较研究，认为我国典权制度就其功能而言，与德国民法中的担保用益基本相同，与法国、意大利民法中的不动产质亦十分相近。⒁还有学者认为，应借鉴国外立法及实践经验，建立具有我国特色的不动产质押制度，以代替不动产典权制度，并弥补不动产抵押及动产质押之不足。⒂

　　最后，传统典权关系中由于典权人有取得典物所有权的期待，因而可能愿意设定典权。但如今物权界不再宣扬所有权神圣的观念，而有一种从"归属到利用"的趋势。

　　国外近年出现的"有期限所有权"、"分时度假"等制度即是这一趋势的体现。物尽其用、充分发挥物之功效既能满足个人追求经济利益之最大化，也能促进社会整体财富之增加。单一强调所有权之取得对于典权人意义并不大，而且，由于典价一般相当于买价，房屋之价格并不稳定，可降可升，典权人完全可以出资购买房产而不必设立典权，进而受制于出典人之回赎权。典权制度本质上是我国封建社会特殊的宗法思想、伦理道德对房屋等不动产之转让、交易所设置的藩篱，在如今市场经济体制下已经显得不合时宜，保留这种所谓的"文化特质"并无必要。

　　(三)典权制度之固有缺陷

　　首先，典权制度过多地偏向保护出典人所谓的"处于弱势地位的一方勺，违反民法之公平原则。这主要体现在两个方面：一是风险负担。在典物因不可抗力而致全部灭失或部分灭失时，典权与回赎权一并消灭。对出典人来说，回赎权消灭后虽无法将典物收回，但他不必退回典价;对典权人来说，典权消灭意味着他丧失了典价，同时失去了对该部分或全部典物之使用收益权。如果典价接近卖价，那么保留典价而失去所有权，对出典人说来如同出卖典物;如果典物贬值，典物的实际价值低于典价，那么出典人因不可抗力丧失固赎权，如同其在典物价值下降时抛弃固赎权，不会受到任何损失;即使是在典价低于典物的实际价值时，出典人因可保留典价而不至于丧失至尽。因此， 由不可抗力而致标的物灭失的风险责任实由典权人一人承担，并非双方分担。⒃应当看到，在典权关系存续期间，典物之所有权并未转移，仍由出典人享有。因此， 典物因不可抗力灭失，理应由出典人承担损失，而不是由典权人。二是回赎权。回赎权是出典人享有的权利，性质为形成权，回赎权之行使不必经典权人同意，仅需出典人有回赎的意思表示并返还了典价，即发生了效力。当典物时价低于典价时，出典人可放弃回赎权以自保;当典物时价高于典价时，出典人可以行使固赎权以获得典物之增值。典权人承担着典物毁损灭失和贬值的风险，而典物增值的好处却由出典人一人享有，双方权利义务不对等可谓明显。既然无论如何典权人都要承担典物毁损灭失、贬值的风险，而支付的典价又接近子卖价，典权人完全可以购买类似的房产供自己使用收益(即使资金不足也可以采用按揭贷款等方式)，没有设立典权的必要。

　　其次，关于回赎和找贴时价格的确定。出典人行使回赎权时，应当向典权人返还原典价。需要注意的问题是，时隔多年(如我国台湾地区民法典第912条所规定的30年)之后，典物价值和货币价值都可能发生当事人难以预料的变化，部分房产随着城市开发的加快而身价剧增，而货币的价值也可能发生很大的变化，同一数额的货币购买力可能大不相同，这种货币价值的变化在回赎时是否应当考虑?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民怯通则〉若干问题的意见》第120条规定："承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算。，， 如果当初支付的是纸币而不是流通物而纸币的购买力已经发生了较大变化如何处理?反观韩国，1984年新修正的《韩国民法典》第312条之二规定："典价因有关标的不动产之租税、公i果金及其他负担之增减或经济事情之变动，显不相当时，当事人得请求增减。但增减数额，不得超过侬大统令所定之基准比例飞找贴面临着同样的问题，典权人需要向出典人支付典物时价超过典价部分金额才能取得典物的所有权，那么应当如何确定典物的时价?以往的找贴数额由中人估算，常常因中人偏袒一方，找贴数额不公平而产生争议;而如今"典物的时价"本身也是一个不确定的概念，因为每块土地、每栋房产都因位置的不同、质的差异及量的区别而有其自己的特质，按照一般的市场行情未必能得出合理的结论;再则，出典人找贴的请求是在无能力或不需要将典物以原典价收回，而典物的时价确实高于原典价的情况下作出的。典权人抓住出典人急需其出价留买的心理，可能会千方百计地压价，双方难以就找贴数额达成一致。⒂

　　第三，关于转典。转典典物时有这样两个问题：一是转典的价格能否高于原典价?我国"台湾地区民法典"第915条第2款规定："转典之典价，不得超过原典价。"现实中，典权之期限一般较长，而不动产之价格可能有较大升值，如果禁止以高于原典价的价格转典对典权人明显不利，而且也并不符合市场经济之规律。二是原出典人应当向谁请求回赎典物?我国台湾地区的判例表明：出典人回赎典物，应向典权人及转典权人各为国赎的意思表示，如出典人回赎典物时，典权人及转典权人对于其回赎权有争议者，得以典权人及转典权人为共同被告，提起确认典权及转典权不存在，并请求转具权人返还典物之诉。⒃ 对此我国没有明确的法律规定，实践中易生争端。

　　第四，未办理登记有效典权合同的效力问题。由于我国目前物权法理论和实务并未采取物权行为独立性和无因性理论，典权设立合同自合同有效成立时生效，而典权则在登记之后才生效。在典权设立合同成立生效而尚未办理典权登记期间发生纠纷应当如何处理?

　　第五，典权制度不合用益物权之体系。虽然多数学者认定典权属于用益物权之一种，这种观点主要基于典权之设立目的在于使用收益出典人之不动产。但学者均不否认典权与一般用益物权有所不同，表现在：第一，典权具有一定之担保性;第二，在出典人到期不回赎典物时，典权人可以直接取得典物之所有权，即所谓"绝卖"， 一般性用益物权之设定不会涉及到所有权之转移;第三，典权人的使用收益权限超过一般性用益物权，而相当于所有权。实际上立法并未对典物之使用收益设定任何限制，这意味着典权人可以任意改变典物之用途。不设任何限制的规定并非最优的，可能导致不合不动产最优使用方式之利用，也可能导致相邻关系的破坏，例如将住宅小区中房产用作商业目的。为应对该问题，1984年修正的《韩国民法典》第303条第1项规定："典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用收益，并对该不动产卖得价金，有受典价优先清偿之权。"我国民法典的制定立足于面向21世纪，物权法的制定应当保持体系完整性并具有一定之先进性，而典权制度的特质无疑将会破坏用益物权体系的纯粹性。

　　(四)金融风险控制

　　实践中，由于规范典权关系的法律规范缺失，而民间习惯又没有统一规范效力，因而容易发生各种各样的纠纷。当前我们国家禁止企业间的借贷，对于非法集资更是严厉打击，直至追究违法者的刑事责任。典权制度的确立可能为企业间的非怯借贷提供合法的外衣，纵容了部分地方存在的所谓"地下钱庄"，从而不利于我国金融秩序的稳定。《典当行管理暂行办撞》对于典当行的设立规定了诸多限制：中国人民银行为典当业的主管部门，设立典当行必须经过中国人民银行批准;典当行不得设立分支机构;典当行设立条件的要求(第12 条);股本金的限制;业务范围的规定等等。可见，对于典当行业必须要依法予以监管和限制，必须建立一整套完备的监管体系，以维护金融秩序的稳定。典权制度的建立应当考虑到潜在的金融风险，避免典当金融成为"地下钱庄"或"第二银行".仅仅在物权法中规定典权制度，没有相应主管机构的监督和法律规定的约束， 对于个人融资或许提供了一些便利，但对于整个国家金融秩序的监管和稳定却十分不利。

　　(五)社会成本考量

　　法律的制定应当考虑其制度成本，我们不赞同所谓的"典权备用论"，即在物权法中规定典权制度以供公民融资时选撵适用。首先，法律的制定是有成本的。第一，从最初的学者立法建议稿到全国人大法工委的多次立法建议稿的修改，都需要众多专家学者、立法者多次的参与、讨论，这将耗去立法者、专家及学者的很多精力和时间;第二，是否设立典权制度、如何规定典权制度等问题的解决需要对我国目前现实中相关规定、政策、习惯、实践情况等进行调查、清理和总结，这也需要花去一定的经济成本和时间成本。其次，法律的实施也是有成本的。典权制度设立后需要培训相关人员，如法官、律师等等，为在司法实践中处理典权纠纷做准备;同时还需要广泛宣传典权制度，从而有助于普通公民了解典权制度的优劣，进而选择适用典权制度，这也是需要花费一定时间和精力的。

　　最后，关于典权的设立，持"典权保留论"的学者都认为应当采取登记生效主义，即典权自登记之日设定，这意味着在未来的不动产登记中还要考虑典权的登记问题。所有这些成本的增加与在物权法中规定典权制度所可能带来的效益严重失衡。因而我们认为，在物权怯中规定一种在实践中日渐消失的制度是不经济的。

　　结语：典权之未来

　　凡一种制度的存在，必社会上有其需要，亦即该制度在社会上有其独特之作用，典权自亦不例外。典权之创设，乃因华人重孝而好名，出卖祖产虽非不孝之尤，但亦败家之兆。加之物之于人，原亦可发生感情关系，因而永远舍弃，情所不甘。⒄而如今，这两种创设典权的社会及心理因素，基本上已经不复存在。支持典权制度的社会因素，既渐消失，除非另有替代功能，典之制度殆难常存。台湾地区民法典虽然保留典权，但法律技术性的调整实难挽回在中国大陆历经千年发展、在台湾地区施行达数世纪的典权之终将归于消逝的命运。⒅物权法不同于债权法，债权法强调的是意思自治;而物权法强调的是物权法定主义，当事人不得任意创设物权类型。物权因法定而具有对世、绝对、排他的效力，一且设立物权，国家需要设定相应的制度予以规范和保护。因而，立法者在制定物权法时应当权衡利弊，考量设定一种物权类型之现实价值与制度成本，不能草率定之。我们主张在我国物权怯中不应当保留典权制度，以保持用益物权体系之纯粹性，为制定一部面向21世纪的民法典奠定基础。我们反对借典权制度以保持中华文化特质及"典权备用论"的观点。对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民捷院联合相关部门予以清理， 制定相应司法解释予以规范调整，而不必在物权法中规定典权制度。

　　注释

　　①2005年7月10日，全国人大常委会公布了物权法草案，公开向全社会征求意见。草案共268条，有关典权的规定被删除。草案具体内容可参见新华网相关内容

　　②梁慧星主编：《相关内容中国民法典草案建议稿附理由一一物权编》，法律出版社2004年版，第294495页。

　　③季婉丽：《中国典权法律制度研究机载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第446-447页。

　　④王利明：《物权法研究机中国人民大学出版社2002年版，第513-518页。

　　⑤屈茂辉：《典权存废论》，载《湖南政法管理干部学院学报》2000年第2期。

　　⑥米健：《典权制度的比较研究一一以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，载《政法论坛》2001年第4期。②梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第290页。

　　⑦马新彦：《典权制度弊端的法理息考》，载《法制与社会发展》1998年第1期。

　　⑧谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第456页。

　　⑨李婉丽：《中国典权法律制度研究机载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第446页。⑥王泽鉴：《民法物权2：用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版，第10-12页。

　　⑩王金弟、陈建宏、高贤升：《典权制度比较研究》，载《复旦学报：社会科学版》2∞3年第3期。

　　⑾王泽鉴。《民法物权2：用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版，第104页。

　　⑿米健：《典权制度的比较研究一一以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，载《政法论坛》2001年第4期。

　　⒀⒁马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，载《法制与社会发展》1998年第1期。

　　⒂马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，载《法制与社会发展》1998年第1期。

　　⒃王泽鉴：《民法物权2：用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版，第116页。

　　⒄郑宝波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第137页。

　　⒅王泽鉴：《民法物权2：用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版，第104页。