导言：澄清国有土地强制收回的征收属性，并将其纳入征收法制的规制渠道，是必要而迫切的途径

　　趁此修改拆迁条例之际，建议将国有土地上房屋的征收与基于公共利益需要的国有土地使用权强制收回一并纳入规制范围，制定《国有土地上房屋征收与土地收回条例》，赋予建设用地使用权人被征收人地位

　　我国房地产法制领域的违宪审查风波一波未平一波又起，《城市房屋拆迁管理条例》的修改尚未落幕，又有律师向全国人大常委会提起了对土地储备制度和《土地储备管理办法》进行合法性审查的建议。无论是城市房屋拆迁，还是土地储备，都涉及到一个核心而又常常被忽视的问题：国有土地的强制收回。但当前法律对国有土地收回的规定很不完善，尤其是以公共利益名义的国有土地强制收回，具有财产征收之实，但却游离于征收法的规制之外。

　　法律法规对国有土地强制收回的规定

　　以公共利益名义的国有土地强制收回，是指在符合公共利益需求等情形，由国家采取一定的行为使土地使用者的国有建设用地使用权归于消灭并收回土地的行为。我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)等法律法规多处规定了国有土地的收回措施。按照法律属性之不同，可以分为三类：(1)国家出于公共利益或者实施城市规划的需要强制收回国有土地;(2)作为行政处罚措施强行收回国有土地;(3)因土地使用权期限届满或设立土地使用权的目的不复存在而使土地使用权回复到所有权的收回。上述第一种情形对普通老百姓的权利影响最大，也即本文所讨论的以公共利益名义的国有土地的强制收回，以下简称为国有土地的强制收回。

　　国有土地强制收回，收回之客体实为与所有人分离的国有土地使用权，将损害国有建设用地使用权人之用益物权。因此，严格说来，应为国有土地使用权的强制收回。法律对国有土地强制收回的规定分散在各处。主要有：《物权法》第121、148条，《土地管理法》第58条，《城市房地产管理法》第20条，《暂行条例》第42、47条。这些规定具有如下特点：首先，与征收类似，收回也需具备三方面的基本条件：公共利益或实施城市规划的需要，依照法律程序，给予补偿。但这些规定又远没有征收制度严格和规范;其次，对征收原因的规定非常宽泛。再次，收回程序缺失，《城市房地产管理法》和《暂行条例》规定“依照法律程序”，《土地管理法》仅规定了报批程序，均没有对权利人的知情权、参与权、异议和救济途径等作出规定。最后，缺乏对补偿标准的具体规定，较多地使用“相应补偿”、“适当补偿”等抽象术语。

　　国有土地强制收回的征收属性

　　国有土地强制收回与不动产征收十分类似，唯一区别在于它所强制剥夺的权利是不动产用益物权而非所有权。那么这样一种行为到底具有什么样的法律属性?笔者认为，基于公共利益需要的国有土地强制收回，实质上是一种对用益物权的征收行为。国有土地强制收回完全符合征收的本质特征。各国有关征收的规定具有两点本质共性：公共利益目的、强制剥夺权利。征收的核心就是国家出于公共利益目的对民事主体权利的强制剥夺，此种剥夺不同于行政处罚，不以民事主体的违法行为为前提，而是直接依据法律的规定进行。国有土地的强制收回完全符合这一本质特征：公共利益需要，对建设用地使用权的强制剥夺。实践中它也通常是与其他的财产征收行为相伴而行的，典型如对城市房屋实行强制拆迁同时收回土地。《物权法》将土地使用权等用益物权排除在征收客体之外，主要是尊重了我国长期将征收限于对所有权之剥夺的习惯，但这种狭窄的界定模式已不适应当前的要求。因此，对其进行改进具有重要的意义：

　　首先，土地使用权在我国不动产权利体系中的特殊重要性决定了其应具有更加独立的地位。我国实行土地公有制，土地所有权不能流动，土地使用权因此成为了人民的基础性土地权利，也是土地交易市场的基础，各种土地他项权利均建立在其之上。因此，学者普遍认为土地使用权在我国具有类所有权的地位和功能。这种特殊的土地制度，使得对各种民事主体而言，土地使用权比土地所有权具有更重要的意义，其价值甚至超过房屋所有权。并且在绝大多数情况下，征收房屋的最终目的恰好在于收回国有土地使用权以便重新进行建设。将土地使用权排除在征收制度之外，不利于规范政府的土地强制收回行为，土地极易被作为房屋的“附随品”一起被强制剥夺而得不到严格规制和合理补偿。

　　其次，实践表明，国有土地强制收回行为征收地位的缺失，使得立法和实践均没有从征收的高度来制约和规范收回行为，建设用地使用权人的权益极易被侵害。从征收的视角审视，现行国有土地强制收回制度的缺陷是显见的，比如，收回原因没有上升到严格的公共利益高度，范围过宽;有关收回程序的规定几乎为空白，实践中由各地政府自行掌握，权利人的知情权、参与权、救济权等无法实现。

　　如何规制国有土地强制收回

　　澄清国有土地强制收回的征收属性，并将其纳入征收法制的规制渠道，是必要而迫切的途径。考虑到短期内修改《物权法》的不现实性，笔者认为，应依据《物权法》第121条的规定，认定国家基于公共利益需要对用益物权的强制剥夺准用征收，从而据此构建建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等土地用益物权的准征收客体地位，将它们也纳入征收制度的保护范畴。其中最为迫切的，便是对基于公益需求强制收回国有建设用地使用权的规制。

　　一旦确立了基于公益需求强制收回国有土地的准征收地位，便需按照财产征收的理论来构建收回制度。一是，在收回原因方面，将一切实施城市规划的需要均纳入收回范围，显然过于宽泛，需要按照公共利益理论严格限定其范围。同时，考虑到我国处于城市化中期阶段城市范围不断扩张的国情，在公共利益的界定上不宜过于狭窄和僵硬，法律的不完全列举式规定辅以适当的公共利益异议裁定程序则是比较可行的解决方案。二是，在收回程序上，可以参照土地征收或城市房屋拆迁的程序设置。三是，在补偿上，需要区分出让土地和划拨土地分别确定规则。收回出让土地使用权的，应当按照剩余年限土地使用权的市场交易价确定;收回划拨土地使用权的，应结合土地使用权人取得土地的成本、对土地的投入状况等因素给予合理补偿。

　　趁此修改拆迁条例之际，建议将国有土地上房屋的征收与基于公共利益需要的国有土地使用权强制收回一并纳入规制范围，制定《国有土地上房屋征收与土地收回条例》，赋予建设用地使用权人被征收人地位。长远的解决方案则是在制定统一的《征收征用法》时，明确将因公共利益需要的强制收回土地使用权纳入调整范围，按照征收规则对强制收回的范围、程序、补偿等作出详细规定。

　　我国人民的土地权利是在改革开放不断推进、土地市场不断放开的过程中才得以逐步丰富和强化的，但这一领域权力与权利的强弱对比格局仍十分鲜明，权力侵蚀权利的现象由来已久。短短半年的时间，对《城市房屋拆迁管理条例》和《土地储备管理办法》的违宪审查风波接踵而至，是人民呼唤土地权利之声的集中体现。这带给我们的启示是：对房屋和土地领域法律制度的审查和清理，已无法再采用“头痛医头、脚痛医脚”的方式，寻求彻底的解决之道、制定统一的《征收征用法》已迫在眉睫。