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陈耀南受贿、巨额财产来源不明案第二审辩护词(3)
www.110.com 2010-07-22 11:41

根据原审判决列举的证据,以及检察机关移送法院的本案卷宗所列证据,无论李贤志还是蔡连英笔录均一致证明陈思宇开口索要150 万元之事不能告诉陈耀南。不具备使上诉人陈耀南产生收受李、蔡贿赂的主观故意条件。证明的依据是:

例如,李宪志2001年7月9日笔录(第2页)回答检察人员询问: “为什么不将刘以江、陈思宇的要求(索要150万元)直接对陈(耀南)讲,一是直接告诉陈(耀南)要花100-150万,数字大,怕陈(耀南)肯定不愿意这样做。二是刘以江一直对我讲最终一分钱不要我们花。三是对陈(耀南)讲的话,怕这事没有回旋余地(做不成此事)”。

再如,蔡莲英2001年6月19日笔录(第二页)述称:2000年11月初的一个星期六上午,李宪志电话约我到镇将长城饭店,告诉我在谈镇江国际饭店转让的事情,约4个亿,需要花费前期费用。另外在北京认识一个重量级人物,想帮陈耀南活动活动,在镇江或常州当一把手,需要100万元到150万元。请你来帮我借点钱。“我说这么大的事情,你对陈书记讲了没有?”,李宪志讲“花钱的事情我没有对陈书记讲,你也不要讲”。

⑵ 从陈耀南得知蔡连英带人民币20万及美金4 万存单到北京后的态度来看,不能证明陈耀南同意收受该钱(人民币20万及美金4 万)。

① 2000年11月20日,李、蔡携带筹集的20万元人民币和4 万美金的存单到北京,次日交与陈耀南过目,陈耀南随即表示了三句话:“办事怎么要钱?”“不能给钱!”、以及“事情没办不能给钱!”。蔡连英听后当即同意陈耀南意见,表示:“存单密码在我处,我不签字无法提到钱”,并将存单带回镇江。此后至案发,陈耀南没有对该些存单钱款,更没有对其它钱款说过或听到过任何话,根本不知道李、蔡背着陈耀南再送钱到北京的事。

② 根据李、蔡两人证言等证据,蔡莲英将20万元人民币和4 万美金的存单交陈耀南过目时,并没有向陈耀南言明该些款项仅是“先期活动费用”。不能将陈耀南话作切断裂认定,更不能作扩张性认定。如要陈耀南对这些话负责,也只能限于该些存单数额,任何扩张性认定没有事实及法律依据。

③ 陈耀南见到过的存单仅20万元人民币和4万美金。在本案中没有其他任何证据证明陈耀南明知并同意事成后要给人民币132万元及美金4万元。

④ 在所谓“办事”过程中,在“没办成事”的情况下,李、蔡不仅给出20万元人民币和4万美金,还给出更多的钱,已完全超出陈耀南主观意志,对于他人作出没有经陈耀南同意或委托的行为,不能要求陈耀南为此承担刑事法律责任。更不能认定陈耀南已收受了该些贿赂,更不存在授意、委托李、蔡使用该些“赃款”的事实。

⑶ 从客观方面来看。在李、蔡人民币106万元被骗之前或之后,陈耀南没有收受该些贿赂钱财的行为。

① 从行为的顺序来看,原审判决书(第5页第2自然段)是以李、蔡被骗事实为前提,认定存在陈耀南收受贿赂的事实。据此应当认为,在李、蔡被骗送钱之前,不存在陈耀南收受李、蔡贿赂的行为。

② 从李、蔡受骗的责任来看,李、蔡没有根据上诉人陈耀南的意见办事。根据主客观相一致的刑法定罪量刑原则,行为人只对自己主观意志下的行为承担故意犯罪责任。蔡连英已接受陈耀南“不能给钱”的意见,将存单从北京带回镇江,却又自行其事给钱,应由蔡连英对此负责。

③ 不能将李、蔡受骗付钱行为,视为是陈耀南受贿行为。如要认定李、蔡受骗付钱行为,就是陈耀南收受贿赂行为,那应当认定陈耀南在李、蔡没有受骗付钱之前,陈耀南已收受李、蔡的贿赂款。根据本案的事实及法律规定,根本无法作出如此认定。原审判决已认可没有李、蔡受骗付钱行为,就没有陈耀南受贿行为。可是原审判决却将李、蔡受骗付钱行为,定为就是陈耀南收受贿赂行为,无论在法理、法律规定、还是逻辑上,不符不合不通。

④ 李、蔡两人在“事没办成”、又没告知并取得陈耀南认可的情况下受骗付钱,陈耀南对李、蔡两人付钱行为亦不承担任何民事责任(即陈耀南与李、蔡之间不存在民事上的委托及债权债务关系),更不能追究陈耀南在此事上的刑事责任!

⑤ 无论是镇江中级人民法院还是南京中级人民法院均认定陈思宇以为陈耀南办事为由向李、蔡“索钱”系诈骗,已可十分清楚的证明李、蔡即使具有送钱行贿的行为,也因行贿及受贿对象错误客观方面的原因,导致行贿未遂。原审判决(包括李、蔡案一审判决)忽略不计李、蔡行贿及受贿对象错误的事实,以李、蔡行贿即遂认定陈耀南受贿,再次出现同一判决中以及不同判决中后判推翻前判明显的严重的错误。

综上所述,陈耀南不同意李、蔡“给钱”,至少也应认定陈耀南不同意李、蔡“事成(有结果)前”给钱;陈耀南不同意李、蔡“给钱”,至少在“事成(有结果)前”没有收受李、蔡贿赂的故意和行为;陈耀南亦不知道李、蔡两人在“事成前”送出多少钱;李、蔡两人也没有在“事成前送钱后”告诉陈耀南。将李、蔡两人做出的违背陈耀南意志因素被骗款额,视为陈耀南收受的李、蔡两人贿赂款额,对陈耀南是极不公平、极不公正的。

2、陈耀南是否具有收贿的“概括故意”

原审判决(第10页第1自然段)述称:陈耀南收受李、 蔡贿赂的“故意形式是一种概括故意,只要是为其‘扶正’的花费,都不超出其故意的范围”。辩护人认为如此认定既有悖法理,更没有法律依据。

⑴ 根据刑法相关原理及立法规定,是否具备刑法中的故意,关键在于是否明知会发生犯罪结果,以及对结果发生的主观态度。根据对结果发生的主观态度,将故意分为希望结果发生的直接故意和放任结果发生的间接故意。概括故意是指在明知会发生犯罪结果的情况下,对结果大小及是否发生,具有不确定性认识的一种学理上犯罪故意形态分类,在法律规定上应归属于间接故意,不能用超出刑法规定的故意形态认定故意犯罪。如原审法院认为陈耀南收受李、蔡贿赂即不是直接也不是间接故意,而是概括故意并据此定罪, 没有法律依据,属于“法官造法”,是不恰当的。

⑵ 在故意犯罪中,对“结果大小及是否发生”的认识会存在一定程度上的的不确定性,概括故意(间接故意)的特点是:首先是“行为人明知自己的行为会发生犯罪结果”,其次是“对结果的大小及发生在主观上存在不确定性认识”,再次是“对具有不确定性的结果发生持放任态度”。虽然概括故意具有不确定性内容,可在“行为人明知自己的行为会发生犯罪结果”问题上,不存在不确定性。如行为人不明知自己的行为会发生犯罪结果,则不存在任何形态的故意犯罪。概括故意是否成立,仍然不能离开“行为人明知自己的行为会发生犯罪结果”这一故意犯罪形态通则,在“行为人明知自己的行为会发生犯罪结果”问题上,没有概括可言,在此问题上如具有不确定性,则不存在故意,而是过失。过失不构成受贿罪。

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