行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：

　　其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。

　　其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。

　　其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

　　又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。

　　综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。

　　三、给付不能之后果

　　(一)自始法律不能

　　法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年)第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年)第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。

　　行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理?我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还;第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态;第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。

　　但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还;第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿;第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提;

　　其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势;也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。