综上所述,笔者认为,行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时,应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例,而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。
注释:
[1]参见吴庚:《行政法之理论与实用》(增订8版),中国人民大学出版社2005年版,第280页。
[2]参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第370页。
[3]参见杜景林、卢谌编:《德国债法改革<德国民法典>最新进展》,法律出版社2003年版,第18页。
[4]参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第254页。
[5]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第382页。
[6]杜景林、卢谌编:《德国债法改革<德国民法典>最新进展》,法律出版社2003年版,第19页。
[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定:在法律上或事实上不能履行时,合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。
[8]杨解君主编:《行政法学》,中国方正出版社2002年版,第348-349页。
[9][德〕哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第103页。
[10]翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2002年版,第172页。
[11]如联邦德国行政程序法(1976年)第62条规定:“只要第54条至第61条未另有规定的,适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年)第149条规定:“行政契约,本法未规定者,准用民法相关之规定”。
[12]应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社2004年版,第104页。
[13]应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社2004年版,第817页。
[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。
[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。
[16]王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第255页。
[17]参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第259页。
[18]参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1999版,第537-544页。
[19]参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1999版,第517页。
[20]参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1999版,第432-433页。
[21]参见周佑勇:《行政法原论》(第2版),中国方正出版社2005年版,第216页
[22][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第284-285页。
[23]参见林诚二:《民法债编总论—体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第333页。
[24]参见A. L.科宾:《科宾论合同》(下),王卫国等译,中国大百科全书出版社1998年版,第646页。
[25]参见A. L.科宾:《科宾论合同》(下),王卫国等译,中国大百科全书出版社1998年版,第633-634页。(东南大学·杭仁春)
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