[摘 要]: 现代法治与传统法治的最重要的区别在于:传统法治主要着眼于控制授予政府权力的范围,而现代法治则更注重于规范政府权力的行使。 如果说,法治的基本功能是控制政府权力的话[1],那么,就控权的方式而言
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[论文正文]: 现代法治与传统法治的最重要的区别在于:传统法治主要着眼于控制授予政府权力的范围,而现代法治则更注重于规范政府权力的行使。
如果说,法治的基本功能是控制政府权力的话[1],那么,就控权的方式而言,传统法治注重的是组织法控权,现代法治则更注重程序法控权;就控权的手段而言,传统法治强调的是以权力控制权力,现代法治则更强调以权利控制权力;就控权的时机而言,传统法治重视的是事前、事后控权,现代法治则更重视事中控权。
洛克、孟德斯鸠、戴雪、韦德等人的学说是传统法治的理论基础。洛克在17世纪即提出了分权制约的思想,他在《政府论》中指出,将权力集中于一身,这对“具有权力欲弱点的人们来说是一个极大的诱惑”,而集权则必然产生专制,产生奴役。“握有制定法律权力的人,也握有执行权力,他们就可以超越他们自己所制定的法律,使法律的制定和执行,只体现他们自己的私利,因而,他们就可以享有与社会其余部分不同的利益,这就背离了社会和政府的目的”。[2]为此,洛克主张,行政权必须与立法权分开,行政机关应向立法机关负责,立法机关可随时变更或撤换行政机关。孟德斯鸠更是提出了以权力制约权力的思想。他在《论法的精神》中指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不易的经验”。而要防止有权力的人滥用权力,则必须实行权力分立,必须“以权力制约权力”。否则,权力集于一个人或一个机关之手,“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。[3]戴雪认为,英国的法治包含三个指意:“第一指意解作国法的至尊与武断权力相违反。四境之内,大凡一切独裁、特权,以至宽大的裁夺威权,均被摒除。……第二指意解作人民在法律前之平等。换言之,四境之内,大凡一切阶级均受命于普通法律,而普通法律复在普通法院执行。当法律主治用在此项指意时,凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除。……第三指意表示一个公式,……凡宪章所有规则,……在英格兰中,不但不是个人权利的渊源,而且只是由法院规定与执行个人权利后产生之效果”。[4]韦德指出,“定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。……所有其他公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。有时议会制定的法律说,部长也可以下达某种他认为适合某一特定目的的命令,但如果它违反众多的由法官创造的法律之一,法庭可能会宣布这个命令无效,如果它违反议会确定的界限,法庭也将会使之无效。……部长的命令被法院判为非法而被撤销是很正常的,例如撤销强制购买的命令,规划当局的决定被宣布为非正当和无效”。[5]
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