法国法在向第三人收集证据方面,规定第三人对案件事实作证是法律上的义务,法官可以依职权或当事人申请传唤任何有利于查明案件事实真相的人提供证言。法国法还有与美国笔录证言相类似的证人陈述书——即由证人所提供的对案件事实的书面陈述,有了证人陈述书就无需再传唤证人作证。法官应将向其直接寄送的证人陈述书传达给各方当事人。 [9]
德国职业伦理规范并不鼓励律师在诉讼前与证人接触,由于不了解证言的具体内容,律师只有靠向法院申请传唤尽可能多的证人出庭以弥补收集证据时的不足。德国《民事诉讼法》规定了包括到场义务、宣誓义务及陈述义务在内的普遍的证言义务,强制证人出庭只能依一方当事人向法院申请进行。
日本新《民事诉讼法》第190 条确定了证人作证的普遍义务。 [10]一般只是在寻求事先的接触的努力没有成功,但又认为该证人证言很可能有利于己方时,当事人才会向法院提出证据申请,通过法律上规定的证人义务来强制这些证人作证。
(2) 实物证据的收集
英国1999 年新《民事诉讼规则》扩大了诉讼外第三人的文书披露义务,但有严格的条件限制:首先,要求披露的文书可能对申请人有利或对诉讼中的其他当事人不利;其次,文书披露是为公正解决争议或节约诉讼成本所必须。只要满足以上条件,当事人就可以向法院申请,要求诉讼外的第三人在审前披露文书。申请人应指明应披露的文书,不能太空泛,以避免使诉讼过度打扰第三者。
在美国,当事人可以要求第三人提供文书和物证,经法院同意还可以检查受害人的身体和精神状况。 [11]向诉讼外第三人收集证据必须向法院申请,由法院书记官签发命令第三人出庭作证或者交出有关文件或物证的传票,这种申请只是为了借助法院的名义而并不意味着当事人收集证据的活动要受到法院的实质审查。反对证据收集的一方必须承担说服法院相信另一方所寻求的证据没有相关性或己方有不予开示特权的证明责任。
在法国,就书证来说,当事人可以向法官提出请求,由法官发出命令要求持有该书证或证书的第三人提交书证或证书的复印件或原件。第三人拒不交出时且又无正当理由时,法官可给予第三人强制处分的决定。
在德国,诉讼外第三人并没有提供书证的一般义务,强制第三人提供文书的惟一方式是对其提起诉讼,然后通过强制执行的方法达成目的。诉讼外的第三人也并没有一般的勘验容忍义务,这种义务通常由实体法规定。
(二) 国外证据收集制度的类型与异议制度的结构
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