六、我国现行立法分析与完善不当得利制度的思考

　　（一）我国现行立法分析

　　我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损害的人”是一个高度抽象化、概括化的条文，它无法在立法上对“没有合法根据”的理解是采统一说或非统一说作出界定。没有权益侵害不当得利制度的独立存在，法官在审判此类案件时只能依据“衡平”的原则来确定当事人之间的权利义务关系和应返还的范围。但衡平原则所提示的制度的目的、要件内容等都模糊不清，交给法官的委任也只能成为一纸空文，“它极易引起危险的误解，在不当得利的诉权中必须予以否定”。[65]衡平思想在司法界影响甚广，甚至可以看到法官凭直觉判断不当得利成立与否的例子。所以，衡平思想之下，要求法官有较强的正义感和较高的专业素养，但在我国，法官的素质良莠不齐，与要求相差甚远。法官认识的不同，会使相似的案件出现巨大的差异，但正如莫里斯·科恩所恰当指出的，“法律绝不能放弃它在一致性方面的努力”。[66]因此，法律必须对权益侵害不当得利的构成要件、法律后果做出明确规定。

　　令人欣慰的是，立法者已经认识到此问题，并在相关立法中有了明确反应。例如，《最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》（1985年11月6日）解释认为，“在侵害商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）解释认为，专利侵权的损失赔偿额可“以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。”上述司法解释所谓“因侵权所获利润”的赔偿，用不当得利返还予以说明，则更为恰当。以致害人因侵权行为获得的全部利润作为“损害赔偿额”，只是一种积极的假定，假定权利人所受到的损害等同于致害人所获得的利润，此解释可能会违反侵权行为法的损害赔偿原则，但运用不当得利返还，显然可以避免此种解释上的不周。有学者因此认为，侵害他人知识产权而获得利益，即使侵害人的行为因欠缺侵权行为成立的要件，受害人不能通过侵权损害赔偿请求权获得赔偿，其仍然可以通过不当得利之原理要求受益人返还其所受利益。[67]

　　侵害他人权益构成不当得利在我国司法实务中业已得到承认，1994年钟运娇诉郭带发侵权案中，受案法院便是按照不当得利确定被告返还责任。1993年11月，钟运娇因谈论婚姻事宜，由郭带发带到广东省。因婚事未谈成，俩人一同乘车返回会昌，车在福建武平县境内时发生撞车事故，致钟运娇受伤住院，由郭带发进行护理。后肇事单位赔偿给钟运娇伤残补助费等共计6707元，由郭带发之弟郭春江代表钟运娇亲属签名领取，并转交给郭带发。俩人均未将赔款数额告诉钟运娇。钟运娇于1993年12月10日出院后，住在郭带发家继续治伤20天。此期间，郭带发付给钟运娇500元。后钟运娇得知真情，要求郭带发返还余款。郭带发以应扣除钟运娇受伤后所花费用为理由予以推诿。钟运娇为此诉至江西省会昌县人民法院。受案法院在审理中认为，被告领取原告应得之交通事故人身损害赔偿金并“妄图侵吞”，是严重的侵权行为。之后，受案法院依照《民法通则》第92条（不当得利的返还）、第117条（侵权行为财产返还）和第134条（承担民事责任的方式）作出判决，要求被告返还原告应得之交通事故损害赔偿金。在此案判决中，受案法院根据不当得利确定侵权人的返还义务。[68]此一判决以不当得利为依据确定侵权人的返还责任实具有里程碑的意义，侵害他人权益获得利益可以构成不当得利在我国法律实务中首次得到确认。但令人费解的是，在判决中，除依据《民事通则》第92条、第134条外，还把第117条作为判决的依据，到底是以侵权行为（第117条）还是以不当得利（第92条）来确定被告的返还义务？侵权行为和不当得利均为引起债的发生的原因，属于法律关系产生的原因事实的两个独立的类型，二者引起的法律后果也完全不同：一个是损害赔偿，一个是返还不当得利。法院在判决时应根据当事人诉求以及法律事实选择适用，不应让被告因一个原因行为而同时承担独立的、性质不同的两种民事财产责任。但事实上，法院确实又让被告在名义上承担了两种责任，这是法院法律适用的错误。这也表明现行立法的欠缺。