（二）完善不当得利制度的思考

　　正如上面所讲，最高人民法院的司法解释已经把侵害他人权益所应承担的责任引向不当得利。在我国，这本身就是一种理论突破，有利于保护受害人的利益，维护社会经济制度。但毕竟它是建立在侵权行为法之上，反过来又与侵权行为法的赔偿原则发生了冲突，导致法律自身的相互矛盾，这是立法欠缺所致。如果立法直接对权益侵害不当得利予以承认，将是民事责任立法上的一大完善。

　　我国《民法通则》明确规定了债发生的四种根据：合同、侵权行为、不当得利和无因管理。但由于各种原因，尤其是人们常把不当得利制度看着是衡平思想的产物，使不当得利制度失去自身的独立性，其结果就是把不当得利当作“民法的垃圾箱”，专门处理杂乱的纠纷。还有人认为在可以用其他法律制度解决纠纷的场合，不应该用不当得利制度作为解决依据，把不当得利制度看着是解决纠纷的辅助性或补充性手段。[69]因此，不当得利制度自身功能并没有也不可能得到发挥。而权益不当得利作为不当得利制度的一个类型，其功能也自然受到限制，尤其是传统理论认为，我国民法原则上禁止竞合的规则，[70]在有侵权行为存在的情况下，更是否认不当得利制度适用的可能性。

　　但恰如前所述，权益侵害不当得利有其他制度不能代替的功能，尤其在受害人难以计算所受损失或不能证明被告具有主观过错的情况下，对受害人的利益保护作用更显突出。确认侵害他人权益可以成立不当得利，并赋予受害人在损害赔偿与不当得利返还请求权之间的选择权，对受害人权利的保护有着重要意义。

　　现实法律生活中，不当得利类型繁多，无法律上的原因的统一说不能圆满解释和说明所有不当得利类型，而非统一说却能从不同类型的不当得利的基础入手，克服统一说的上述缺陷，为判断各种不当得利无法律上的原因提供强有力的理论支撑。不当得利类型化是不当得利法的发展趋向精密化的一个重要标志。现代不当得利的类型化是建立在Wilburg教授所提出的基于给付受益及基于给付外事由而受益的两个基本类型上的。考虑到这种分类不仅是基于沿革上的理由，并且有其内在的依据及不同的功能，我国的不当得利制度应接受不当得利的类型化，将不当得利请求权分为“给付不当得利”与“非给付不当得利”两个类型。在非给付不当得利类型中，尤其要规定权益侵害不当得利这一类型。在未来的民法典中，除要有不当得利制度的一般规定外，还应对权益侵害不当得利类型及其构成要件和法律后果做出明确规定，唯如此才能增进法律的的一致性，促进法律自身的完善。

　　关于权益侵害不当得利的构成要件及其判断标准，两大法系的构成要件基本一致，即认为构成要件必须符合三个要件：即一方侵害他人权益取得利益、致他人损失和取得利益无法律上的原因。我国也应做此规定。对于权益侵害不当得利的成立，必须以侵害他人权益而受利益为基本要求。只要求因侵害应归属于他人的权益而使自己获得利益，即可认为基于同一事实致他人受损害，不以有财产移转为必要。关于损害的理解应与违约责任和侵权责任中“损害”的理解严加区别。判断取得利益有无法律上的原因，晚近最有力的学说为权益归属说，认为违反法秩序所规定的利益而取得其利益的，即欠缺法律上的原因，构成不当得利，我国不妨借鉴这种判断标准。在不当得利的效力方面，无法律上的原因而取得利益的，应当返还。根据各国的法律规定，不当得利的返还标的主要有两种：原物和价额。笔者认为，我国不当得利中作为不当得利返还的标的应当作与上述相同的理解。关于不当得利返还的范围，建议在我国司法实践中，根据不当得利受益人的主观心理状态即是否善意而规定不同的范围。善意受益人仅承担返还现存利益的责任，值得注意的是，现存利益并不以受益人取得的利益的原形为限，受益人取得利益的原形发生变化，不论其原形是否消灭，只要其财产价值仍存在，即有现存利益。对于恶意受益人，不当得利制度责令其承担“加重”的返还责任，即受益人恶意取得的利益，不论该利益是否存在，都应该将受领时取得的全部利益，返还给受损失的人。恶意受领人不得主张所受利益不存在而免于返还责任。