由此可见,通过建立统一的、独立的“人格体”制度,将那些在西方社会看来是不言自明的“人固有的东西”,如生命、身体、健康、自由与尊严,规定为外在的、“人可享有的东西”,不仅是必要的,而且是可能的。通过实在法设置的“权利”(各种人格权),将这些“外在于人”的价值与人连接起来,就意味着以实在法的权利宣示方式告诉社会,人到底有哪些依法能够享有、能够支配、能够受到法律保护的人格价值,从而达到适应和促进社会进步的立法目的。
五、人格权本质上属于私权,主要应由民法加以规范和保护
早期各国民法典均未对人格权作出正面的赋权性规定,而仅仅作出概括的或者具体的保护性规定,因此有观点认为,人格权或者为一种自然权利,或者为一种法定权利,但不是源于民法的授予,人格权的地位高于民事权利,民法的任务仅仅在于用产生损害赔偿之债的方式对之予以私法领域的法律保护。同时,基于德国联邦法院借助基本法的规定创制一般人格权的事实,还存在着人格权从来就不是一种由民法典创制的权利,而是一种由宪法直接创制并具宪法性质的权利的观点。[26]另外,还有学者认为,根据德国法院创制一般人格权的思维,人格权的观念发生了根本性的革命,由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”,人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础,而是可以直接援引宪法规范支持。[27]然而笔者认为,以上述理由为据,断定人格权是宪法权利而不是民事权利,因而认为人格权是公权利而不是私权利,似理由不足。
早期的《法国民法典》之所以没有规定人格权,是因为当时以维护人格尊严的思想为基础的“人格权”概念尚未形成,它直到康德的伦理主义哲学将人类尊严与法律人格概念结合之后才有可能出现。根据法国学者萨瓦第埃的研究,当时的立宪议会议员还从未想过就人格权提出什么宣言。[28]
至于从《德国民法典》在侵权行为法中对诸如生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操等人格价值进行保护,却没有依此建构人格权利的体系的事实,推断出人格权是由基本法直接规定的权利,民法只能就人格权“分解”后的某些人格要素进行保护的观点,其实是一种误解。事实上,《德国民法典》之所以没有正面对人格权加以规范,并非因为人格权是宪法权利,而是由于以下原因造成的:(1)在传统理论之下,不可能承认一项“对自身的原始权利”,否则就会得出存在一项“自杀权”的结论;(2)债的产生以财产价值受到侵害为前提,而人格权受到侵害无法产生传统意义之债;(3)人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[29]正因为如此,德国民法典的立法者未能采取当时已经有学者提出的“一般人格权”的概念。直到 1957年,第42届德国法学会议上对一般人格权问题进行了专题讨论,并建议制定特别法以保护人格权。联邦德国司法部接受了法学会议的建议,于1958年起草了“修正民法上保护人格及名誉规定草案”,但该草案在1959年提交国会后,却未能为国会所接受。[30]即使到现在,(1)、(2)两个原因随着社会的发展都已经逐渐排解,但第(3)个原因仍然没有在法学理论上和立法技术上得以解决,所以至今没有在民法上对人格权作出—般性规定。[31]由此可见,《德国民法典》中之所以没有规定人格权的概念,归根到底是囿于哲学上内在化的伦理价值观念的结果,而与人格权究属私法权利或者公法权利的性质辨别无关—— 正如前文所述,在内在化的伦理价值观念之下,是不可能有人格权这个概念本身的存在的。
那么人格权到底是否为一项“宪法权利”呢?宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,是制定其他法律的依据。“在现代,宪法的含义不仅是规定主要国家机关的组织、职权等问题,而是更强调人和公民的权利,以及对国家机关行为的监督。”[32]在宪法规定的人和公民基本权利中,大致可以分为三类:第一类消极性的基本权利,主要指人和公民生命、身体、健康、尊严和自由的权利,国家对这些权利负有不加侵犯与防止侵犯的义务;第二类积极性的基本权利,主要指人和公民受教育、就业和灾害时受国家救济的权利,国家对这些权利负有主动履行和救济的义务;第三类是参政权,如选举权、被选举权、创制权、复决权、控告权等,这些权利的行使以参预国家意思执行为内容。[33]我国也有学者在研究人权理论时,将人和公民基本权利作出更为细致的划分。[34]以上划分,说明一个问题:宪法所规定的公民的各类基本权利,其彼此间在性质上是有差异的。不能简单地认为,宪法是公法,它所规定的是“基本权利”就都是公权利。从宪法的调整对象来看,它具有界定市民社会与政治国家之间关系的功能 ——宪法不仅调整公法关系,而且也有规范私人关系的内容,并为私法的制定提供依据。由于市民社会与政治国家的分离,个人均具有两重身份,在不同的场合会以不同的身份出现。在宪法规定的“基本权利”中,有的是作为市民社会的个人(民法上称自然人、法人)所享有的权利,其性质属于私权;有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利,其性质属于公权利。宪法中规定的私权与民法中规定的私权不同,前者私权在于个人对抗公权力非法的侵害,为国家权力的行使设定限度;后者私权在于界定个人与个人之间私人生活的空间界限,从而达到社会的和谐发展。但是,无论是由宪法规定的私权,还是由民法规定的私权,对市民社会的个人(自然人或法人)来讲,性质是一样的,它们都是在法律上享有或取得某种利益和人格价值的资格或可能性。
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