[受理法院]：海南省高级人民法院
[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2007年10月15日
[裁判字号]：（2007）琼民一终字第24号
[来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]：　　上诉人（原审原告）：三亚市旅游投资有限公司，住×××。 　　法定代表人：邢益民，该公司董事长。 　　委托代理人：林如果，海南中海律师事务所律师。 　　被上诉人（原审被告）：三亚天运房地产开发有限公
[案例正文]：
　　上诉人（原审原告）：三亚市旅游投资有限公司，住×××。
　　法定代表人：邢益民，该公司董事长。
　　委托代理人：林如果，海南中海律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：三亚天运房地产开发有限公司，住×××。
　　法定代表人：吕厚军，该公司董事长。
　　委托代理人：张金强，海南泽田律师事务所律师。
　　原审第三人：赵清利，×年×月生，住×××。
　　上诉人三亚市旅游投资有限公司（以下简称旅投公司）因与被上诉人三亚天运房地产开发有限公司（以下简称天运公司）纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2006）三亚民一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旅投公司的委托代理人林如果，被上诉人天运公司的委托代理人张金强、原审第三人赵清利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　三亚市中级人民法院审理查明：2001年7月12　日，旅投公司与天运公司签订了《土地使用权转让合同》，受让天运公司150　亩土地使用权。合同签订后，旅投公司支付首付款700万元给天运公司，为天运公司垫付　50　亩土地过户税费485860元，还支付了第二期购地定金500万元和第三期预付款500万元以及30　万元征地补偿费用，共计支付给天运公司17785860元。天运公司将50亩土地使用权变更至旅投公司，旅投公司领取了三土房（2001）字第1344　号土地房屋权证。由于《土地使用权转让合同》不能完全履行，无法办理余下的100亩土地使用权过户手续，2004年10月16日，旅投公司与天运公司签订《协议书》，确定天运公司对旅投公司总负债为9885860元，旅投公司同意天运公司以与所欠债务等值的三亚市人民政府颁发的换地权益书登记的土地权益冲抵债务，并约定天运公司在2004年12月31日前到政府有关部门办理完毕不低于200万元的换地权益书变更登记手续，2005年2月28日前办理7885860元的换地权益书变更登记手续，将价值为9885860元的土地权益变更至旅投公司名下。至今，天运公司未履行《协议书》约定的义务。
　　2006年7月27日，旅投公司向三亚市中级人民法院提起诉讼，请求：判令天运公司偿还拖欠旅投公司的债务9885860元及违约金2964000　元；依约以土地权益证书抵偿或以其他财产抵偿债务。一审诉讼期间，天运公司提出以赵清利持有的460200010108001号《换地权益书》所记载的换地权益数额9885860元冲抵债务，赵清利亦出具了《承诺书》，表示同意用《换地权益书》抵偿天运公司所欠旅投公司的债务9885680元，并保证该证书真实、合法，没有抵押、质押。
　　三亚市中级人民法院经审理认为，旅投公司与天运公司签订的《土地使用权转让合同》和《协议书》，是双方在平等基础上经协商签订的，是双方真实意思的表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。因天运公司未完全履行《土地使用权转让合同》，且不能继续履行，故天运公司应向旅投公司返还多收的土地转让款9855860元，并承担相应的责任。而对此双方事后又签订《协议书》确定了天运公司对旅投公司总负债为9885860元，并约定天运公司以土地权益抵偿债务。这一约定对双方有约束力，故原告旅投公司请求天运公司依约以土地权益抵偿债务有事实和法律依据，应予支持。因《协议书》确定了清偿债务的数额且未约定违约金，故旅投公司请求天运公司承担土地转让款30％的违约责任，没有事实依据，不予支持。天运公司提出用赵清利所有的价值为9885860元土地权益冲抵所欠旅投公司的债务，赵清利明确表示同意，应予准许。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告天运公司、第三人赵清利于本判决生效之日起10日内将赵清利所有的460200010108001号《换地权益书》所记载的价值为9885860元的土地权益变更至原告旅投公司名下，费用按国家规定负担。案件受理费74260元，由旅投公司负担24260元，由天运公司负担50000元。
　　旅投公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原判以《协议书》未约定违约金为由，不支持上诉人请求判令被上诉人依《土地使用权转让合同》的约定承担土地转让款30％的违约责任，理由不能成立。原判忽视了以下问题：1．本案作为土地使用权转让合同纠纷的案件性质，决定了本案应以《土地使用权转让合同》为主要合同依据，而《协议书》是解决合同履行中部分问题的协议，是从合同。2．放弃违约金请求应有明示而不是默示认定。本案主合同中约定被上诉人违约应支付30％的违约金，在协议书中并不明示变更或放弃这一约定，则这一约定仍然有效。故上诉人依《土地使用权转让合同》请求判令支付违约金有事实根据和法律根据。《协议书》约定的债务只是双方无争议的债务，上诉人为了及时收回多付的款项，对双方无争议的债务协议约定偿还方式并不能表示上诉人放弃追究违约方违约责任的权利。因违约责任问题当时双方有争议，被上诉人不能自愿认可和承担违约责任，故当时不在《协议书》中作出约定。而原判却以《协议书》未约定违约金为由，认定上诉人放弃对被上诉人的违约责任的请求权，显然与事实和法律不符。《民法通则》规定，默示的民事行为只有法律明确规定的，才可认定。法律没有明确规定的，人民法院不应在当事人未明示权利放弃的情况下，认定当事人默示放弃权利。因此，原判不支持上诉人的诉讼请求是不当的。请求二审法院依法支持上诉人要求被上诉人按已付土地转让款的30％支付违约金的诉求，以维护国有资产免遭受损害。二审举证期间，旅投公司提出增加一项上诉请求：请求二审法院判令在被上诉人不能以换地权益证书抵偿债务时以其他财产抵偿债务。理由是上诉人在一审时的诉讼请求是要求被上诉人以土地权益证书抵偿或以其他财产抵偿债务，而一审判决仅判令以换地权益证书抵偿债务，未判令在被上诉人不能以换地权益证书偿还时应以其他财产偿还债务，限制了上诉人的权利。