天运公司答辩称：一、《协议书》是独立于《土地使用权转让合同》的新合同，并非从合同。《协议书》是答辩人不能完全履行《土地使用权转让合同》即不能将100亩土地使用权转让过户到上诉人名下的情况下，双方对由此产生的债务所作的约定，是根据新的法律事实所形成的新的合同，是新的情形下新的权利义务关系，与《土地使用权转让合同》并无主从之分。它的订立表明原《土地使用权转让合同》不再履行。二、《协定书》的签订表明上诉人已放弃主张违约金。《协议书》载明答辩人无法办理解除100亩土地的抵押手续，导致市政府收回土地，造成答辩人不能转让过户到上诉人名下。这一内容正是《土地使用权转让合同》第六条约定答辩人违约的情形。这表明协议书签订时，双方已明白答辩人违约的事实。在这种情况下，《协议书》明确约定，答辩人对上诉人的负债为预收的款项9585860元，再加上第六条违约责任第三款约定应承担的赔偿费用30万元，形成总负债为9885860元。这实际上就是双方所约定的答辩人在违约情况下对上诉人的总负债。上诉人一审时提交的《举证目录及证明内容》也列明＂协议书证明原被告双方因被告未能完成履行《土地使用权转让合同》之义务，双方确认被告对原告总负债9885860元。＂可见，双方对《协议书》的这一约定是明确的，它表明了上诉人已不再追究答辩人的违约责任，也就是放弃了违约金的请求权。综上所述，答辩人确有违约的行为，但双方已对在此情况下产生的债权债务、产生的权利义务作出了新的约定，形成了新的协议，协议双方只能按照新的协议执行。在这种情况下，上诉人仍然按原合同主张违约金，显然不能成立。关于上诉人增加的要求判令答辩人在不能以换地权益证书偿还时应以其他财产偿还债务的诉讼请求，首先该请求已超过上诉期限，其次以什么财产抵偿债务应当根据合同约定进行，而《协议书》中并未约定在不能以换地权益证书抵偿债务时以其他财产抵偿债务，故该项请求也不能成立。因此，一审判决并无不当，上诉人上诉无理，应予驳回。
　　原审第三人赵清利未做书面陈述，当庭表示对一审判决无异议。
　　本院二审期间，双方当事人均表示没有新证据提交，同时均表示对一审判决查明的事实没有异议，对一审已经质证过的证据没有新的补充意见。据此，本院对一审法院已查明的事实予以确认。
　　本院二审补充查明：旅投公司和天运公司签订的《土地使用权转让合同》中＂第六条违约责任＂第2款约定：＂……如转让方不能将上述5宗土地全部过户到受让方名下，则视转让方违约，转让方应退还购地定金，并向受让方支付转让金30％的违约金。＂
　　本院认为，旅投公司和天运公司签订的《土地使用权转让合同》和《协议书》都是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，一审判决对此认定正确。虽然旅投公司和天运公司在《土地使用权转让合同》中约定了违约金条款，但在天运公司未能全面履行《土地使用权转让合同》所约定的义务后，双方又签订了《协议书》，确认了在双方的土地使用权转让合同法律关系中天运公司对旅投公司的总负债为9885860元，并约定以与天运公司所欠旅投公司债务相等价值的三亚市政府颁发的土地权益证登记的土地权益价值冲抵天运公司所欠旅投公司债务，由天运公司负责在2004年12月31日前办理完毕不低于200万元的土地权益证书变更登记手续，2005年2月28日前办理完毕剩余的土地权益证书变更登记手续，将土地权益证书变更到旅投公司名下。可见，该《协议书》实际上是将原来双方之间的土地使用权转让合同关系变更为了一般的债权债务关系，并约定了履行债务的方式和期限。故一审判决及本院立案时将本案定性为土地使用权转让合同纠纷不当，应定性为债务纠纷。
　　由于《协议书》已经将原来双方之间的土地使用权转让合同关系变更为了一般的债权债务关系，因此旅投公司仍以《土地使用权转让合同》约定的违约金条款主张天运公司按已付土地转让款的30％支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。但是，《协议书》签订之后，天运公司至今未能依约将与其所欠债务等值的土地权益证书办至旅投公司名下，构成违约。尽管双方在《协议书》中未约定违约责任，但天运公司在违约的情况下仍应依法承担相应的违约责任。根据1999年《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中＂对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金＂的规定，可以按照同期银行逾期贷款利率计算天运公司应承担的违约金。目前中国人民银行规定的银行逾期贷款利率为在法定贷款利率基础上上浮30％－50％，结合本案的具体情况，本院确定天运公司应承担的违约金按银行同期流动资金贷款利率上浮40％计算，从天运公司违约之日起计至旅投公司起诉之日止。
　　关于旅投公司增加提出的判令在天运公司不能以换地权益证书抵偿债务时以其他财产抵偿债务的上诉请求。本院认为，旅投公司在一审时的第二项诉讼请求为：依约以土地权益证书抵偿或以其他财产抵偿债务。该项请求是一项选择性的请求，只要支持其中的选择性内容之一即视为支持了该请求。而在一审法院判决天运公司以赵清利名下的等值换地权益书抵偿所欠旅投公司债务后，旅投公司的该项诉讼请求实际已得到支持。因此，对旅投公司增加的此项上诉请求，不予支持。一审法院未就此作出判决，并无不当。
　　综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持海南省三亚市中级人民法院（2006）三亚民一初字第22号民事判决主文，即三亚天运房地产开发有限公司、赵清利于本判决生效之日起10日内将赵清利所有的460200010108001号《换地权益书》所记载的价值为988．586万元的土地权益变更至三亚市旅游投资有限公司名下，费用按国家规定负担；
　　二、三亚天运房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向三亚市旅游投资有限公司支付违约金，数额为988．586万元按银行同期流动资金贷款利率上浮40％计算至2006年7月27日止的利息（其中200万元从2005年1月1日起算，788．586万元从2005年3月1日起算）。逾期不履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；
　　三、驳回三亚市旅游投资有限公司的其他诉讼请求。
　　一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费30512元，由三亚市旅游投资有限公司负担15256元，三亚天运房地产开发有限公司负担15256元。
　　本判决为终审判决。

审判长　　　　曲永生
审判员　　　　王志刚
审判员　　　　刘　嘉
二○○七年十月十五日　　
书记员　　　　贺　莺