为了避免上述弊端,并且使得我国非法证据排除规则具有可操作性,笔者认为可以按照以下方案设计我国非法证据排除的程序。检察机关在审查起诉阶段可以主动排除非法证据,同时,在设立证据展示制度的基础上,让辩护人充分参与到排除程序之中,即证据展示在检察机关和辩护人之间进行。检察机关应当向辩护人展示其收集到的能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、犯罪情节轻重的全部证据,对于没有向辩护人展示的证据,法律应当规定不能在法庭出示,不能作为对被告人定罪的根据。在证据展示的过程中,辩护方有权提出非法证据排除的异议。如果检察机关接受该异议,那么,此证据就不能作为起诉的依据提交法庭审查。如果检察机关不接受此异议,即检察机关认为该证据具有可采性,不应排除,而辩护人认为应该排除,则将该争议提交法院决定。法院对证据可采性争议的审查应设立在庭前审查阶段,与对法院是否应当立案、该法院有无管辖权、被告人是否在案等事项的审查一起进行。这样既可以保证庭前审查的法官与审判法官的分离,防止审判法官先入为主,也符合了诉讼效率价值的要求。如果控辩双方对庭前审查法官所作的关于证据可采性争议的决定不服,该争议仍然可以在审判阶段向审判法官提出,由其作出相应的决定。必要时,审判法官可以作出延期审理的决定,对该证据进行调查核实。
与该程序的设计相对应,还应该对当前的相关司法解释进行修改。首先,应当废除针对非法言词证据重新取证的规定。如果允许侦查机关或检察机关针对非法证据重新取证,其实就是间接地利用了非法证据,这也就违背了设立非法证据排除规则的初衷。其次,废除检察机关在法庭审判过程中移交证据目录以外的证据的做法,但是有利于被告人的证据除外。根据《解释》第155条的规定,在审判中,公诉人可以要求出示开庭前送交人民法院的证据目录以外的证据,并且审判长如认为该证据确有出示的必要,可以准许出示。这当然也就意味着,这些证据有可能被用作定案的根据。而这些证据又是“证据目录”以外的,即使设立证据开承制度,这些非法证据也不会在审前阶段为被告人一方所知悉,更谈不上提出非法证据排除的请求。为了防止控诉机关利用此规定进行突然袭击,笔者建议废除检察机关在庭审过程中有权出示移送证据目录以外的证据的做法。只要是控方在审判前收集到的证据,检察机关就有展示的义务。只有这样,才能杜绝证据偷袭,才能使非法证据排除规则得以切实执行。当然,从有利于被告人的角度出发,对于被告人有利的证据可以移送。第三,对于补充侦查的证据,应当经过证据展示,赋予被告人、辩护人的异议权。按照我国刑事诉讼法的规定,在审判阶段,公诉机关可以要求两次补充侦查,而且针对检察机关的补充侦查的申请,法院应当同意。笔者认为,对于补充侦查收集到的证据,检察机关应当向辩护人展示,而且在展示的过程中,辩护人同样有针对证据可采性提出异议的权利。如果检察机关不接受异议,还可以将其提交法院,由法院作出最后的裁决。只有这样,才能保证非法证据排除规则得到真正实现。
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