其次,明确控辩双方对各自主张的事实须分别予以举证证明。具体来说,当辩方提出“证据为非法取得”之主张,并提供了相应的证据线索,足以使裁判者认为,有可能存在非法取证行为的可能时,控方即须提出事实予以反驳,对于反驳的事实,由控方举证加以证明。对于控方的反驳和举证,辩护方进一步加以反驳的,辩方须对自己提出的反驳的事实加以证明。依次类推。如在日本,一旦证据物的搜查程序违法已由被告人一方证明时,对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控诉一方。同时,自白具有证明能力的举证责任也要由检察官承担。最后,赋予裁判者一定的调查核实的权力。经过控辩双方的举证,如果裁判者仍不能确定“证据是否为非法取得”时,应当允许其进行必要的调查核实工作。一方面,这有利于对犯罪嫌疑人、被告人的特殊保护。在司法实践中,犯罪嫌疑人、被告人由于缺少必要的法律知识、人身自由受到限制等原因,其举证能力显然比公安机关或人民检察院薄弱。在很多情形下,即使其掌握有相关的证据线索,也很难取证。如原本被关押在同一监室的被羁押人已被释放,无法取得其证言等。另一方面,也彰显了裁判者客观、公正的立场。人民检察院不仅在整个诉讼过程中均负有客观义务,而且在审前程序中,特别是审查起诉阶段,其职权具有明显的司法权性质。这就要求检察官在查明相关事实的基础上,作出公正的处理。而这一要求对于法官而言,更是无须赘言。并且,就我国目前刑事诉讼法的规定而言,也是有一定的法律依据的。我国刑诉法第158 条规定,法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。这同样适用证据是否为非法取得的情形。
其二,关于证明标准问题。
如前所述,根据最高人民法院《解释》的相关规定,在我国,“证据是否为非法取得”的证明标准为“查证属实”。所谓“查证属实”,是指某事实或某行为确实已经实际发生。这与我国刑事诉讼中有罪判决的证明标准相一致,是最高层次的证明标准。从理论上来讲,此证明标准在一定情况下是有可能达到的。然而,从司法实践来看,该标准明显过高,一般很难达到。这一方面是由于犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到限制,辩护人权利也有限,主观上举证能力薄弱;另一方面,非法取证的主体主要是公安人员与检察人员,上述人员不仅拥有强大的权力,而且一般均具有必要的法律知识,对他们实施的非法取证行为,举证难度很大。因为,为了避免因非法取证行为被揭穿而导致的一系列不利后果,包括由此取得之证据被排除,影响破案率以及本人因违法、犯罪而被追究相应的法律责任等,他们一般均选择隐蔽的、不易为外人发现的时间、地点和方法进行取证。如在深夜提审犯罪嫌疑人,在本机关内部的审讯室讯问犯罪嫌疑人,以及使用不留伤痕的精神折磨等方法逼取口供等。除了犯罪嫌疑人本人以外,很少有其他目击者,也没有可供鉴定的肉体伤或其他物证。
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