为彻底地析明设定物权的合同与物权的设定之间的关系,澄清理论及立法上的模糊或者错误认识,孙宪忠先生以德国物权法上的分离原则为基础,提出了著名的“物权变动的原因与结果的区分原则”,认为物权变动的原因与物权变动的结果作为两个性质不同的法律事实,其成立生效应依据不同的法律根据。依此原则,物权变动的基础关系即原因行为(如质押合同)的成立,必须按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权的变动(如质权设立)是否成就为判断标准;物权的变动,则必须以动产物权的交付与不动产物权的登记为必要条件,而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的结果。在未能发生物权变动的情况下,不能否定有效成立的合同的效力,违约的当事人一方应当承担违约责任,权利人得依不同的情形请求其交付标的物或办理物权登记,或要求支付损害赔偿金;对于已经生效的合同,也不能认为均能发生物权变动的结果,物权的变动以公示行为为表征,依法只能在不动产登记与动产交付之时成就。物权变动的原因与其结果的区分原则,既适用于不动产物权,也适用于动产物权及权利物权;既适用于买卖合同与所有权的转移,也适用于设定用益物权的合同与用益物权的设定,当然也适用于抵押合同与抵押权的设定、质押合同与质权的设定。《担保法》等法律中没有把公示行为作为物权变动成立、生效的条件,而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件,将债权的变动与物权的变动混为一谈的做法,应予修正。[26]笔者对此主张及其理论基础深以为然,认为我国物权立法应无疑问的采行该原则,并以此原则的精神处理各种具体问题。
事实上,专家起草的两个建议稿均已接受了“区分原则”的精神并废弃了《担保法》中错误规定。梁慧星教授主持拟订的建议稿中明确将“物权变动与其原因行为的区分原则”设为物权法的基本原则之一(第7条),依此基本原则,该草案在抵押权一章中规定:“抵押合同自合同成立之日生效。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”“抵押权自登记之日设定。但以动产为抵押物的,抵押权自抵押合同生效之日设定,未办理抵押登记的,不得对抗第三人。”在质权一章中规定:“质押合同自合同成立之日生效。但法律另有规定或当事人另有约定的,依其规定或者约定。”质权,则分别自出质人向质权人移转质物或权利凭证的占有时或自办理出质登记之日设定。此种规定,应予肯定。
3.权利质权的设定与对抗力的发生
物权设定须经公示,国内外学者已有共识,立法上的规定也较为一致。但物权变动的公示为物权的成立、生效要件还是对抗力发生的要件,则向有要件主义与对抗主义之争,至今难分伯仲。就笔者观察,国内学者以主张公示要件主义者略多,但主张公示对抗主义的学者也为数不少,当然,两种主张均承认有例外情况,只是在以何种主义为原则和主导精神上有差异而已。
经我们研习专家起草的两个物权法草案建议稿,感到梁慧星教授主持拟订的物权法草案建议稿中采行了以公示要件主义为主、对抗主义为辅的态度,而王利明教授主持拟订的稿中对两种主义的采用似难分主辅,较为灵活,至少关于公示对抗主义适用的场合多于前稿。就关于权利质权的设定与效力问题的规定而言,两稿的主要差异表现在:
其一,梁教授稿中的规定较为简约、原则,而王教授稿中规定的较为详尽、具体。
其二,关于权利质权的设定与效力之发生,梁教授稿中概采公示要件主义,权利质权自出质人向质权人移转权利凭证的占有时或办理出质登记之日设定;而权利质权一经设定,当然也就具有了支配力、排他力与对抗力(惟其他法律另有规定的,应依其规定)。王教授的稿中对公示要件主义的采用及公示方法的规定,与之略同,但在债权质权的设定中,除规定了质权的成立要件外,还重点规定了各种债权质权对抗力发生的要件。
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