关于法院拍卖中租赁权的冲突,有人认为应将租赁行为分为先于法院采取的强制措施(保全)的租赁行为和后于法院采取强制措施的租赁行为两种情形区别对待,并实行“在先”原则,即租赁行为先于法院查封的,强制拍卖后原租赁合同继续有效;法院查封在先的,不能适用“买卖不破租赁”原则,理由是如仍按“买卖不破租赁”原则执行,法院查封的威严则毫无是处,承租人明知承租的房子有可能被变卖,却仍然与出租人订立租赁契约,由此带来的风险只能由他自己承受。笔者认为法院的查封行为并不影响“买卖不破租赁”原则的适用。首先,法院的查封行为只是一种司法程序行为,并非在查封物上设定了另外的实体权利,如物权,因而也不能依照“物权排他性”原理,适用“在先”原则。其次,虽建设部1995年发布的《城市房屋租赁管理办法》第六条规定,司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的房屋不得出租。但新的《合同法》对于判定合同无效的标准较《经济合同法》而言严格了很多,系以鼓励市场交易、充分尊重当事人的意思自治为立法原则,限制了无效合同的范围,而扩大了可撤销和效力待定合同的范围。新合同法施行后,只有法律和行政法规的强制性规定才可作为认定合同效力的依据,至于地方性法规和行政规章,一般不能作为认定合同无效的依据。而《民事诉讼法》及《刑法》仅规定禁止“隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产”的行为,但对被查封财产出租的情形未作规定。依照“法未明文禁止即可为”的私法原理,被查封后的租赁合同是合法有效的,况且从“买卖不破租赁”原则所产生的背景来看,也应当坚持合同的有效性,以保障处于弱势地位的承租人的权利。
三、完善“买卖不破租赁”原则的几点思考1、加强租赁行为的公示制度。物权具有绝对排他的效力,其得失变更须有足由外部可以辨认的表征,始得透明其法律关系,减少交易成本,避免第三人遭受损害,保护交易安全。此种由外部辨认的表征,即物权变动的公示方法。既然法律赋予租赁行为“债权物权化”,就应当加强租赁行为的公示制度,如房屋租赁许可、房屋租赁登记等。
2、加强信息披露制度。“买卖不破租赁”原则的适用,将影响到受让人对买受房屋的所有权(特别是占有使用权)的行使。而买卖房屋的权属情况将影响到受让人是否进行该项交易,因而在进行房屋买卖时,出卖方或拍卖人负有将房屋是否已出租等信息披露的义务。如出卖方故意隐瞒该信息,致使受让方造成损失的,应予以赔偿。
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