（2）对制裁机能说的批判

　　针对上述抚慰金制裁机能说，植林弘教授认为（植林弘教授在其著作《注释民法19》（有斐阁，1962年）中的〈抚慰金算定论〉中阐述的观点，转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第466页。），对于抚慰金，在强调制裁性的时候， 考虑加害者方面的各种情况（非难可能性）算定其金额，但损害赔偿是使受害者恢复到如果没有加害行为所处的状态的制度，所以，不应该以加害者的情况如何为根据给予受害者高于其发生的损害，或低于该损害的赔偿额。并且具体的指出了以下一些根据，否定抚慰金的制裁性机能，（甲）对使用者、无责任能力者的监督义务者等，因他人的侵权行为造成的损害负担赔偿义务者支付的抚慰金，并不是由应该非难的加害者自己支付，因此无从强调制裁性；（乙）强调抚慰金的制裁性的话，抚慰金债务的继承性应被否定（对未实施加害行为的继承人不应该施加制裁）；（丙）对不法性不像侵权行为那样强的债务不履行也认可适用抚慰金赔偿（因此，不能强调抚慰金制度的制裁性）；（丁）国家和法人那样的，非自然人的权利主体也负担抚慰金赔偿义务（无法对法人课以伦理上的非难）；（戊）对加害者的过失划分适当的阶段使之对应适当的制裁额是困难的等。

　　（3）制裁机能与侵权行为的抑制（本项所引学者观点， 均转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第471 页以下。）

　　戒能博士的见解是使抚慰金带有私罚的性质，并从那里出发对各种各样解释论上的问题进行说明。抚慰金额按照加害者的违法性加以算定，但并未使其与应该谋求对加害行为的抑制的主张直接结合起来。与以上的观点相对，之后的学说即使是同样地论述制裁时，也认为应该通过对加害者课以制裁谋求抑制加害行为，制裁的最终目标不在于复仇心的满足和受害者的宽恕，而在于谋求行为的抑制。

　　三岛宗彦教授主张的制裁说从发挥侵权行为法的机能这一基础出发，认为刑事罚未必充分发挥着对社会性非法行为的抑制、预防的机能，而过多地适用刑事罚多产生对基本人权的侵害等问题，因此要求尽量地避免过多适用，提倡在非财产损害的赔偿时给其加入制裁性机能。在危险责任和报偿责任的理论活跃的领域，如果强制社会保险彻底的话（任意的责任保险如果得到普及其结果也一样），受害者向加害者追究责任的观念就会几乎丧失，损失填补就失去了抑制灾害再发生的机能，这样一来，依靠民事罚抑制灾害就成为必要。并且，在日本，对生命、身体、名誉、信用、私生活秘密等人格权的法益的金钱评价很低，在将其飞跃提高的同时，最好能够通过民事罚的导入抑制对人格利益的侵害。三岛教授认为，不应该将大陆法，特别是德国法主张的严格区别的前提看作是绝对的东西，提倡通过学说、判例的法创造活动，将民事罚的内容加入到抚慰金中，在抚慰金中与填补赔偿的那部分不同地加入考虑加害行为的动机、情节、非难的程度等的惩罚性赔偿。　 后藤孝典律师认为，损害赔偿应该作为为达到抑制加害行为的目的的手段加以运用。对于企业的加害行为，只要刑法、行政法规都不具有现实的抑制效果，就只有期待侵权行为法抑制加害行为。后藤先生具体地考虑在抚慰金额中考虑违法性的大小，使损害赔偿具有行为抑制机能，建议在加害者有故意、重过失等违法性非常高的行为的场合下，应该另外对加害者课以“制裁性抚慰金”。关于“制裁性抚慰金”的内容，应为足以制裁加害者的金额，特别是在加害者因侵权行为得利的场合，必须是不允许使其得利的金额。具体地说，大致的标准应该是不需要制裁的场合的3倍以上。

　　六　日本抚慰金制度的启示

　　在日本，抚慰金（精神损害赔偿）是在效果论中进行讨论的问题。也就是说，作为侵权行为造成的一种损害，如何进行赔偿更为公平合理，从而也更有利于发挥侵权行为法的机能是学说与判例争论的核心。在日本民法公布之后的损害赔偿理论中，并未发生过“精神损害是否应该予以赔偿”的争论。学说和判例都是在对人身侵害造成的精神性损害也必须进行赔偿这一前提下探讨抚慰金制度的理论构成或精神损害与财产损害的合理的逻辑关系的。日本民法学界之所以能够幸运地避免对精神损害应否给予赔偿的问题进行无谓的争论，一方面得益于日本一直实行的是市场经济，在民法理论上较少受意识形态的左右，另一方面，更主要的是因为立法已经解决了这个问题。如上所述，日本民法第709条、第710条、第711条的规定构成了精神损害赔偿的基础，日本的抚慰金制度正是依据民法中的这三条规定运作的。学说、判例关于抚慰金的性质、继承性、机能等问题的议论，使得受害者的保护逐渐得到加强，学界和判例对于抚慰金的机能乃至整个侵权行为法的作用的认识亦逐步趋于一致。