意志成了法律与正义的根据,导致武断与罪恶的法律产生。至“二战”后,自然法思想卷土重来,
自然法由追求绝对正义转而寻求可适用于当前环境的理想标准,这种标准成为制定法的指导原则,
甚至成为批判制定法的依据。
在亚里士多德之后,人们习惯于将正义区分为“平均主义”与“分配正义”。前者支配私人之
间的关系,尤其是契约当事人间的自然正义原则,后者被理解为全体(国家、集体)对个人尤其是国
家与人民关系的原则。即平均正义要求在对等的两人间寻求双方共同适用的均衡点,分配正义则重
在众人财富或利益之分配。Cicero所称的“使各得其所”,目的是使所有人得到公平的待遇,即对
于相同事物享受同等对待,不同事物为不同对待。而Thomas Aquinas则在亚里士多德的两种正义之
外,再加上共同的“善的正义”,赋予正义追求善(Good)的功能。至JohnRawls以理性人为基础,从
社会契约的观点批判功利主义,认为适用于社会基本结构的正义原则正是原初契约的目标,他提出
了“正义即是公平” (JusticeasFairness)的概念。其内容包括:平等的基本自由权、自然事物的
调整、机会平等、程序正义、产生自己与他人,良心自由、忠诚履约等[③]。JohnRawls强调“正义
即公平”,坚信正义首先就是公民享有自由权利的平等性和不可侵犯性。而公正和连续性为正义的
起码要求,也即形式正义(FormalJustice);而实质正义似应包括:分配上之差异补偿、利益公平开
放给所有社会成员,每个社会成员均可凭自己之能力及努力发展潜能、追求成就,形成社会阶层重
新分配的效果、新生人性尊严或人道精神[④]。只有正义才是人类共通的善的秩序,在具体的社会
生活条件下之具体现实化,而在社会进化中不断演进。正义以平等为其核心,就其排除任意性而言
应比单纯之平等更重要,应包括合理性、客观性、一致性、公平性、平等性与中立性等相关概念。
1.2正义与法的关系
在自然法概念下,正义为法的指导原则。其与法的关系依日本学者井上达夫的观点包括以下几
点:第一、要求法律本身的正确适用。正义是法律内在的要求,若有欠缺则属恶法。任何法律以其
存在为限,以所赋予它一般准则之公平适用为正义价值成立之意义。第二、任何法秩序均标榜正义
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