随着我国民主法制建设进程的加快，行政诉讼制度日益深入人心，针对行政机关不作为行为提起的诉讼案件逐年增加。同时，此类案件中当事人举证责任问题研究的滞后性与审判实践需求之间的的矛盾也愈渐凸现出来。最高人民法院《关于若干问题的规定》(以下简称《证据规则》)第4条第2款“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形除外……”的规定，可以说是目前唯一涉及了案件中当事人举证责任的规定。但该规定过于原则，对于原、被告的举证责任分配及责任范围等问题尚未明确，故司法实践中对该条款的理解与适用在诸多方面还存在分歧。本文拟从分析行政不作为行为和行政不作为案件的含义入手，对行政不作为案件的举证责任问题作一探究，以期对审判实践有所裨益。

　　一、对行政不作为行为及行政不作为案件含义的分析

　　明确行政不作为的含义，是认定行政不作为案件的基础，也是研讨行政不作为案件举证责任问题的前提条件。按照行政行为的理论，根据不同标准可以对行政行为进行多种分类。例如，以行政行为存在、表现的形态为标准，可分为行政作为行为与行政不作为行为。目前，理论界和实务界对行政不作为概念的界定有多种观点。有的从法律适用实务角度将其解释为“行政机关不履行法定职责”;也有的从学理上将其区分为“行为方式上的不作为”和“内容上的不作为”，并认为“拒绝的言行是方式上的一种有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为。”以上两种观点，或是将行政机关不履行法定职责与行政不作为的概念等同起来，认为不履行法定职责即是不作为;或是将拒绝作为的行为即否定性作为也纳入到不作为行为范畴内。两种观点均没有从行政不作为行为的特点上来界定行政不作为行为。其实，广义上不履行法定职责应当包括拒绝履行，即否定性的作为行为和不作为两种形态。由于二者存在、表现的形式不同，故在诉讼中的举证责任分配原则也有着较大的差异。首先，构成不作为必须是以负有某种特定的作为义务为前提。既然行政不作为是与行政作为相对应的概念，那就不应抛开行政主体的特定作为义务来谈论行政不作为。行政主体的特定作为义务是构成不作为行为的必要条件。其次，既然是行政主体的不作为行为，那就应当排除其作为行为，包括否定性的作为行为，如拒绝履行行为。

　　需要说明的是，作为与行政作为行为相对应的概念范畴，行政不作为行为还应当包括行政权力自我约束和克制的合法的不作为行为。也就是说，行政不作为行为既包括违法的不作为，同时也包括合法的不作为。对合法的行政不作为行为进行界定，具有从源头上控制违法行为，特别是控制越权作为的独特效用。但鉴于本文着重探讨的是行政不作为案件的举证责任问题，故暂将属于行政不作为范畴的合法不作为行为予以排除。本文所指的行政不作为仅界定在违法的不作为语义范围内。

　　综上所述，我们就不难解释行政不作为行为的含义即行政不作为行为应是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期有所不为的违法行为。其典型表现形态为不予答复、迟延履行和相互推诿。

　　行政不作为行为的含义，为审理行政不作为案件和研究此类案件中当事人的举证责任问题提供了理论基础。但也必须指出，行政不作为行为同行政不作为案件在认定前提和范围上是不相同的。第一，虽然人民法院审理行政不作为案件是以被诉即行政不作为行为为诉讼的标的和审查对象，但行政不作为案件的确定并非是以行政主体负有特定作为义务为前提的。因为案件的提起需要当事人即原告的主观意愿，只要当事人认为被诉行政主体负有某种义务而未履行，就可以提起诉讼。这是《》第2条和第11条规定所允许的。但是，审判结果是否能如当事人所愿，则要由人民法院来决定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第56条规定，原告起诉被告不作为理由不能成立的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。第二，在界定范围上，与行政不作为行为的程序性标准不同的是，人民法院对行政不作为案件的审查应当是程序与实体并重，既要从程序上审查行政主体是否存在不作为的行为，也要从实体上审查行政主体是否应当作为，即是否负有某种特定的作为义务。

　　二、行政不作为案件中当事人举证责任的分配问题

　　在行政不作为案件中，应由哪一方当事人承担举证责任，司法实践中作法不一，理论上也有争议。有人认为，应由原告负举证责任;也有人认为，应由被告负举证责任;还有观点认为，应由当事人分担举证责任。其中，持原告负举证责任观点的学者认为，不作为行政案件的特殊性决定了应由原告负举证责任，原告必须提供能够证明自己主张成立的全部证据，如果拒绝或者证据不充分，并且经过法院调查收集也不能得到的，原告就应当承担败诉的法律后果;持被告负举证责任观点的认为，具体行政行为本身包括行政作为和行政不作为两个方面，行政作为和行政不作为的行为主体和法律属性是一致的，其区别仅在于各自的表现形式不同，因此行政不作为属于具体行政行为，应由被告负举证责任，被告应当提供行政机关否认行政不作为的理由及相关事实证据和规范性文件;持由当事人分担举证责任观点的认为，在不作为行政案件中，由原告对自己申请行为的合法性承担举证责任，由被告对不作为行政行为的合法性承担举证责任。

　　笔者同意第三种观点。因为《行政诉讼法》第32条虽然明确规定了行政诉讼中由被告对其作出的具体行政行为负举证责任，但并未明确在起诉被告不作为的案件中，应当由原告还是被告负举证责任的问题。而《若干解释》第27条关于原告应当承担举证责任的几种情况中的第2项规定，在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。并且《证据规则》第4条第2款也进一步作了规定，“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但有下列情形的除外：(1)被告应当依职权主动履行法定职责的;(2)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”从上述规定中可以看出，在起诉被告不作为的案件中，原告负有一定的举证责任。但这种举证责任与其在起诉被告作为行为诉讼中的举证有所不同。因为在作为行政案件中，原告更多地承担的是推进证明责任，而非说服证明责任。如果说在行政作为案件中原告举证是行使一种权利，那么，在不作为案件中原告承担的则是一种义务。排除法律明确规定的例外情况，原告必须证明其向被诉行政机关提出申请的事实，否则就可能承担败诉的风险。