上述事实,有中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字[2006](009)号《豪杰超级视频点播系统与确然视频服务系统同异性鉴定报告(一)》及中版鉴字[2006](009-1)号《对“原告方鉴定报告的质证意见”的答复》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
中国版权保护中心系由原审法院指定并经各方当事人均同意的鉴定部门,上诉人对于中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定结论并未提出足以反驳的相反证据和理由,故该鉴定结论具有证明力。
本案中,中国版权保护中心已进行的鉴定尚未涉及原审法院证据保全的载有确然视频服务系统V3.0软件源程序和目标程序的硬盘,故中国版权保护中心在鉴定人尚未确定之时即查看上述硬盘之行为对于鉴定结论并未产生影响。鉴定结论第2项载明的内容旨在说明上诉人提交的文档材料与其在中国版权保护中心的登记文档材料描述的内容基本属于包含关系,该项所列两份材料署名不同的情况,仅为对实际情况的陈述,并不能证明鉴定结论第2项未按照法定的范围予以鉴定。此外,鉴定结论中虽存在一些笔误,但并不影响鉴定结论本身的科学性和正确性。综上,上诉人认为鉴定报告存在诸多低级错误,鉴定程序严重违法的上诉主张缺乏事实依据,本院不予采信。
上诉人认为编译生成的目标程序与其自行提交的目标程序相同比率之鉴定结论与其自己的认定结果差别巨大,进而要求原审法院当庭演示,本院认为,该主张缺乏事实和法律依据,原审法院未按其请求进行当庭演示,并无不当。
上诉人在本案中主张权利的软件是豪杰VOD校园网版等5个软件,在一审过程中其表示可从豪杰VOD校园网版等5个软件中随机抽取1个软件进行鉴定,如鉴定结论为确然视频服务系统V3.0软件不构成侵权则其认可确然视频服务系统V3.0软件对其他4个软件亦不构成侵权,如鉴定结论为确然视频服务系统V3.0软件构成侵权则视被上诉人的意见而定是否继续对其他4个软件进行鉴定。后经各方当事人同意,原审法院随机抽取豪杰VOD军事政府企业版软件进行鉴定。鉴定结论表明,上诉人在中国版权保护中心备案的豪杰VOD军事政府企业版软件的源程序系其自行提交的源程序之修改版本,但上诉人自行提交的源程序不太完整,缺少少量源程序文件,造成部分目标程序不能生成,生成后的目标程序与其自行提交的目标程序亦存在部分差别,说明其自行提交的源程序与目标程序不完全对应。这表明上诉人自行提交的豪杰VOD军事政府企业版软件源程序存在瑕疵,且根据上诉人的上述意见可确认其向原审法院提交的豪杰VOD校园网版等全部5个软件的源程序均存在瑕疵。在上诉人自行提交的源程序存在瑕疵的情况下,无法进一步将其自行提交的源程序作为鉴定材料与被控侵权软件的源程序进行比对,对此,上诉人应承担举证不利的法律后果。故上诉人认为原审法院应继续对其自行提交的源程序与被上诉人提交的源程序进行对比,而不应因缺少少量源程序驳回全部诉讼请求的上诉主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
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