由此可见，公开的垄断协议其行为和意图都是公开的，执法机构能够发现直接证据，如企业签署的文件或参与垄断协议的证词等，因而调查、分析行为存在与否并非执法工作的重点。而在隐蔽的垄断协议中，行为人掩盖了联合限制竞争的意图，使举证认定工作发生困难。因而，如何调查、证明隐蔽的垄断协议(包括隐蔽的明示垄断协议和默示垄断协议)存在与否以及如何对有关证据进行分析是本文的研究重点。

　　二、隐蔽的明示垄断协议的调查分析方法

　　如前文所述，在隐蔽的明示垄断协议中，其限制竞争的合意是对外严格保密的，执法机构无法对该合意举证，也难以直接获得同盟企业间的协议作为证据。因此，实践中采用推定的方式来认定隐蔽的明示垄断协议的存在，一旦能够认定相应行为的存在并且排除了协调企业间行动以外的目的，举证责任就转由企业承担：企业或证明行为不存在，或证明行为在内容和性质上不具有使企业间行动协调一致的作用和目的，即其行为是企业独立决策和进行商业判断的结果，企业没有限制竞争的意图。如果企业举证不力，可以推定隐蔽的明示垄断协议成立。例如欧共体竞争法，如果争议所涉行为“不能作垄断协议以外的解释”[⑧]，则可以认定其构成垄断协议，如果想否定这一点，被告负举证责任。

　　自1939年起的15年间，美国最高法院做出了四个重要判例，包括1939年州际巡回放映公司案(Interstate Circuit v.UnitedStates)，1946年美国烟草公司案(American Tobacco Co.v.UnitedStates)，1948年派拉蒙电影公司案(Paramount Pictures,Inc.v.Un-ited States)以及1954年剧院企业诉派拉蒙电影发行公司案(The-atre Enterprises.,Inc.v.Paramount Film Distributing Corp.)。[⑨]这些判例明确了在认定垄断协议时需要考察的因素，为调查工作提供了依据。在1939年州际巡回放映公司案[⑩]中，电影放映商向一批电影发行商同时发出通知，要求这些发行商不得向与其竞争的“次轮”电影院发行新电影，除非符合特定的条件，否则将停止合作。每一个发行商都知道其竞争对手收到了类似的通知，并接受了该电影院提出的条件。法院认定电影发行商之间达成了非法的协议。美国最高法院认为：“在这个案件中，……电影发行商对一致行动有共同的预期或知道存在共同的邀请，遵守了计划并参与其中就足以证明(发行商之间存在非法的垄断协议)。”法院还补充道：“竞争者在没有事先协商的情况下接受一项计划的邀请，如果这项计划导致了限制州际商业的必然结果，就足以证明存在违反谢尔曼法的共谋。”在7年后(1946年)的美国烟草公司案 [11]中，美国最高法院认为：“建立一个非法的共谋并不需要正式的协议”，并进一步解释“当陪审团确信参与者具有共同的目的，或一致的计划和认识，或意思的沟通”便可认定共谋。还有两个案件与派拉蒙电影公司及其竞争者有关。在1948年派拉蒙电影公司案 [12]中，最高法院重申了在1939年州际巡回放映公司案中提出的观点：“认定共谋并不需要找到一份明确表达的协议。只要一致行动已经完成并且被告遵守了特定的安排，这就足够了。”然而，在之后的派拉蒙公司与其竞争者的私人诉讼中，最高法院修正了这一广泛的定义。在1954年剧院企业诉派拉蒙电影发行公司案 [13]中，法院警告道：“有意的一致尚未被视为完全背离谢尔曼法的共谋行为。”同样，在1984年杜邦公司案(E.I.dupont deNemours&Co.,v.FTC,) [14]中法院指出：存在于寡头市场中的少数企业间雷同的定价行为本身并不构成违法。