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隐蔽垄断协议的调查分析(6)
www.110.com 2010-07-26 10:59

  (一)观察平行行为

  并非所有平行行为都会进入反垄断法的视野,只有那些由企业间相互依赖的决定而非基于各自独立决定而产生的,并且具有反竞争效果的平行行为,才会受到反垄断法关注。仅仅通过独立和理智的考量而做出的商业决策,不是企业间有意识协调彼此行为的平行行为,不受到反垄断法的规制。 [17]为了区分这两种平行行为,本文将基于各自独立决定而产生的平行行为称为“独立行为”;而将企业间有意识协调彼此行为的平行行为称为“协同行为”,即美国反托拉斯法上的“concerted action”,协同行为即构成隐蔽的垄断协议。

  从美国和欧共体反垄断法的司法实践上看,可能作为认定垄断协议证据的平行行为的具体表现形式主要有以下几种:1、在同一时间提高价格或者维持超竞争价格的高价;2、在同一时间限制产量、减少产量或者人为限制供给;3、在同一时间拒绝向同一购买者销售产品或提供服务等。可见,垄断协议的在行为上的表现并不因为明示或默示而有所不同。

  (二)调查辅助行为

  协同行为往往是伴随着辅助行为的平行行为,即企业有意识地通过各种手段与竞争对手沟通定价方面或其他与竞争有关的信息,在对这些信息分析处理后做出了协调一致的行为。辅助行为通常能够体现垄断协议的意图,其存在可以作为企业有意向对方传达自己的信息以便于双方做出协同行为的证据。

  辅助行为(facilitating practice),指“企业通过减少未来行动的不确定性,或减少背叛同盟的动机来推动垄断协议的行为。” [18]“企业间进行的任何直接或者间接的以影响现有或者潜在竞争中市场行为为目的的接触,或者通过接触,将他们决定采取或者打算采取的市场行为暴露给竞争者。” [19]辅助行为是竞争者之间交流经营信息,彼此了解对方将来的市场行为,以减少市场竞争的不确定性的重要方式。“辅助行为之恶在于它的反竞争的一般性倾向,而不在于它在特定案件中被证实的反竞争结果。” [20]

  辅助行为的主要表现形式为:

  1.企业间的信息沟通

  敏感数据的交换,尤其是该数据与受平行行为影响的竞争条件紧密相关时可以成为垄断协议的证据。美国法院在一个案件的判决中举了一个企业间利用信息交换来协调行动的例子。假设有五位竞争者在某个场合相聚,讨论他们之间的问题,其中一位最后声明:“我不会与你们任何人固定价格,但我自己所要做的是——我将自己的价格定为x美元,你们都可以做你们自己想做的事。”说完便离开了会议。第二位说:“我不管第一位是否按照他所说的去做,我也不管你们其余各位怎么做,但我准备将价格定为x美元。”第三位也做了同样的声明:“我的价格为x美元。”第四位没有说一句话,所有人都离开了。最后,他们都将价格固定为x美元。法院认为,这个例子中竞争者的行为是违法的行为,竞争者之间虽然没有在文字上明确价格的协议,但是,“一个会意的眨眼所表达的内容比文字表达得更多。” [21]“企业之间亦常有借研讨成本结构,或研究成本卖价计算方式为名,彼此交换商业资料,实则乃为共同价目表制作及散发之掩护。” [22]

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