由此可总结出美国最高法院在认定垄断协议时的三点原则:第一,即使企业间的合谋不是通过直接的合意完成,而是通过其他方式,法院也将认定其合谋;第二,法院认可间接证据对于证明协议的作用,即如果一项证据能够证明被诉行为是垄断协议行为的可能性更大,而该行为并非垄断协议行为的可能性更小,则该项证据可被用以证明垄断协议的存在;第三,若原告仅仅证明了被告对其非独立行为的认识以及对竞争对手行为的简单模仿,则不足以使法院认定垄断协议的存在。 [15]因此,美国法院适用谢尔曼法第一条的结果,往往取决于原告是否提供了足够的证据支持其对垄断协议的起诉,包括直接证据和间接证据。原告的举证责任在于使法院相信垄断协议存在的可能性大于不存在的可能性。
欧洲法院在染料案(ICIv.Commission)中对隐蔽的垄断协议(包括隐蔽的明示垄断协议和默示垄断协议)这样定义(该定义通过被其后的判决反复引用而得到确认):“企业之间的一种协调形式,它尚未达到缔结狭义上所谓合同的程度,但当事人已实际上进行合作以避免竞争风险。”“从其本质而言,垄断协议无需具备合同的一切要素,而可以通过参与合作的行为表现出来。” [16]可见,垄断协议有两大特征:(1)合作当事人避免了竞争风险;(2)往往通过合作的行为表现出来(如相同的价格行为等)。进一步将“合作行为”具体化可以发现,其形式主要体现为企业间在同一时间做出的相同或相类似的行为,欧共体称之为,“平行行为”(parallelconduct)。
因此,对该类垄断协议进行举证、调查和认定最可行的方法,是从可观察到的同盟企业对协议的履行行为,即平行行为入手,发现企业有该类行为后,确定其为调查目标,然后进一步调查目标企业间是否存在“辅助行为”。当两种行为都存在时,执法机构需要判断该行为是否“不能作垄断协议以外的解释”,如果垄断协议是所涉行为唯一合理的解释,且企业未能提出有力的证据推翻这一判断,那么便可推定企业间的平行行为构成垄断协议。例如,几家相互竞争的企业,其产品在同一时期内共同提高了销售价格(平行行为),经调查后发现其管理层在该时期经常相约聚会(辅助行为),那么,若涉案企业无法就其共同的涨价行为提供合理的解释,执法机构就可以依据这种管理层的频繁往来推定其间进行了有关共同涨价的垄断协议。因此,对隐蔽的明示垄断协议举证,可按照观察平行行为——调查辅助行为——推定行为性质(是与非两方面的推定)的步骤,从而最终认定垄断协议是否存在。
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