二、关于返还财产的辨析

　　在中国民法上，返还财产这个概念使用的频率不低。《民法通则》第61条、第79条第2款、第117条第1款、第134条第1款，《合同法》第 58条、第59条、第235条、第249条、第373条、第377 条，《担保法》第71条第1款、法释[2000]44号第87条第2款等等，均出现了返还财产及类似的表述。上述返还财产的含义如何，可以作类型化的分析，在权利的层面上观察，有的属于物的返还请求权，有的属于侵权责任的方式，有的属于合同义务的履行和合同权利的行使，有的属于合同解除的效力，有的是担保权消灭时的担保物返还请求权，有的是物的返还请求权和合同终止时的返还请求权竞合，有的与恢复原状（回复原状）在结果上一致。

　　（一）物的返还请求权类型

　　《民法通则》第61条把返还财产和赔偿损失并列规定，可知其中的返还财产不是损害赔偿的类型；因我国现行法未确立物权行为制度，该财产若为动产，其所有权因合同无效或者被撤销而复归于给付人，成立物的返还请求权；该给付物若为不动产且已经办理了移转登记手续，则受领人有义务注销该登记，给付人有权利请求变更登记，使自己重新成为不动产所有权的登记名义人。虽然日本民法学说有认其为不当得利返还请求权的，但因受领人不享有该给付物的所有权，就此无取得利益可言， 故我国民法不宜赞同此说，当然，基于占有该给付物的不当得利类型除外。

　　《民法通则》第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。”其文义和立法目的都显示，遗失物、漂流物或者失散的饲养动物脱离物主的控制，并非其意思使然，他一直享有遗失物、漂流物或者失散的饲养动物的所有权，这种状况不因拾得人拾得这些物品的事实而改变。如此，归还遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，从权利的角度观察，就是物的返还请求权。因拾得人不享有这些遗失物、漂流物或者失散的饲养动物的所有权，他就此无取得利益可言，故不成立不当得利，当然，基于占有这些遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，可以成立占有的不当得利类型。

　　《民法通则》第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”。此处的返还财产，在权利的层面解释，均为物的返还请求权。其道理如同上述，不再赘言。

　　《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于该条是将返还财产、折价补偿和赔偿损失并称，所以，其中的返还财产不会是损害赔偿的表现形式。由于我国法未确立物权行为制度，其返还财产也并非以不当得利为基础。这不仅因为受领人对于给付物不再享有所有权，还在于不当得利中的所谓“利益”，既可以表现为有体物（所有权）的类型（侵权行为引起的不当得利类型，常有其表现），也可以表现为“差额”的利益形态（给付不当得利中时有发生），还可以表现为定量化的价值（添附造成的不当得利类型的利益形态），它们都“能够返还”，且“有必要返还”，除非债权人免除此项债务。如此，若按照不当得利返还解释该条规定的返还财产，则该条所谓“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，就不合逻辑。只有把返还财产解释为物的返还请求权，该条规定的各个层次就各有妙用，意味深长：如果财产为有体物并且继续存在，合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人，从权利的角度看，所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖，或者给付本来就是劳务，那么，形成“不能返还”，就“应当折价补偿”。虽然仅就文义，可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质，也可以寻找不当得利的法律基础，但从体系解释的方面考虑，因该条后段规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，所以，只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利，才符合逻辑。如果双方均有所给付，合同无效或者被撤销时，当事人愿意采用“差额”法返还不当得利，即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利，那么，也就“没有必要返还”给付的原物了。[8]（P62）