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关于恢复原状、返还财产的辨析(3)
www.110.com 2010-07-21 10:38

  史尚宽先生认为,依中国台湾民法的解释,以直接效果说为正当。其理由如下:其一,从解除的文义观察,应以消灭合同的解释为适当。其二,因合同的解除溯及地使合同消灭,适合于当事人的意思。其三,依中国台湾民法第259条规定,合同解除后当事人双方有回复原状的义务,即必须回复于无合同的原来状态,与直接效果说相合。其四,从继续性合同的终止的反面解释,固有的解除应有溯及的效力。其五,如果说合同解除仅发生抗辩权,则于解除后未行使抗辩权以前,担保不因而消灭,从而担保权的设定人不得请求其担保的返还。又于合同解除前当事人的一方为债权让与,对于相对人为通知后,其相对人为合同解除时,仅发生对于让与人的抗辩权。但此抗辩权系于让与通知后发生,依中国台湾民法第299条第1项规定,不得对抗受让人,因而受让人尚保有债权。如此,将使当事人可以因债权让与而避免合同的解除,这显然不适当。其六,反对直接效果说的理由之一,是一旦因清偿消灭的债权更因解除使之消灭,理论上为不可能。但是,基于本来合同成立的债权,原有因解除溯及的消灭之虞,就这点看来,它属于尚未确定的债权,从而因清偿应消灭的债权亦非绝对的消灭,只是因合同解除才确定地溯及消灭,所以,在理论上并无矛盾。[6]郑玉波教授赞同此说,从两点加以阐明:其一,从中国台湾民法第 259条规定回复原状义务方面观察,与直接效果说相符。其二,从中国台湾民法第263条已经另外规定合同的终止方面分析,与间接效果说不合。由此两点,可知在中国台湾民法上,合同解除的效力,在使合同溯及的消灭,未履行的债务不再履行,已经履行的,发生回复原状的义务(在对方的角度观察,为原状回复请求权)。这在判例和学者的解释上均无异议。[4](P362)例如,中华民国“最高法院”1934年度上字第3968号判决谓,契约经解除者,溯及订约时失去其效力,与自始未订立契约同;此与契约的终止,仅使契约嗣后失去其效力者迥异。[7]

  需要注意,在德国民法上,近来的有力说被清算说取代。该说认为,合同解除的效果,并非由法律规定exlege发生,而是基于单方法律行为。解除权的行使,于双方的给付义务已经履行时,则建立了返还义务,解除权只是变更了合同的债之关系的内容,其债之关系仍然存在,因解除而在内容上变更为“清算关系”(Abwicklungsverhaeltnis)。 [5](P530)如此,合同解除场合便难以回复到当事人双方未订立合同时的状态。

  4 德国和中国台湾的侵权行为法领域的回复原状

  在德国侵权行为法上,侵权责任的方式基本上为损害赔偿,其方法以回复原状为原则。这种意义上的回复原状,指重建赔偿权利人受侵害权利法益的原貌,如同损害事故未曾发生者然。[6](P148)有过错地违反禁止规定而实施了私力行为和犯罪行为的占有人,对所有权人就任何损害负赔偿责任。这意味着 ——按照回复原状(Naturalrestitution)的基本原则——他应使所有权人回复到如同“在使其负赔偿义务之事由未发生时之状态”(德国民法典第249 条第1句)。即他须赔偿所有的——属于所有权收益归属内容的——为所有权人可能收取的收益,同时他还须返还那些对所有权人来说可能无法收取,而他却已收取的收益。[2](P191-192)

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